DERECHO
COLOMBIANO. EL MES JURIDICO EN LO
FINANCIERO Y CAMBIARIO. ENERO DE 2012
La
presente actualización incluye normas que fueron proferidas en 2011 pero
vinieron a conocerse en 2012. La
indicación de que “no hubo” normas o pronunciamientos por parte de dicha
autoridad significa que el compilador no los conoció a pesar de haber
consultado las fuentes de información disponibles. Si algún lector conoce normas de interés que
hayan sido omitidas le agradezco informarme al correo antoniojnunez@gmail.com. © Antonio José Núñez Trujillo 2012. Este es un resumen comentado de normas de
interés y no implica prestación de servicios de asesoría o de otro tipo ni
oferta de tales servicios.
RESUMEN
2. Jurisprudencia
2.1 Corte Constitucional
2.1.1 Sentencia C-823 del 2 de noviembre de
2011. Magistrado Ponente: Dra. María
Victoria Calle Correa. Declara
exequibles las normas sobre servicios postales de pagos.
2.1.2 Sentencia SU-026/12 aún no publicada.
Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto: Concluye que los cambios
jurisprudenciales no constituyen vía de hecho que de lugar al amparo mediante
la acción de tutela.
2.2 Consejo de Estado
2.2.1 Sentencia del 29 de septiembre de 2011. Radicado: 110010327000200800009 00. Sección cuarta, Consejero Ponente: William
Giraldo. Concluye que la Superintendencia Financiera estaba facultada para
adoptar medidas de intervención en D.M.G. S.A., puesto que el uso que dicha
empresa hizo de tarjetas prepagadas constituyó captación prohibida en los términos
de la ley.
2.2.2 Sentencia del 18 de enero de 2012. Radicado: 110010326000 2010 00078 00. Sección Tercera. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. El recurso de nulidad de laudo arbitral no
prospera cuando se trata de vicios de constitución que debieron ser alegados en
la primera audiencia de trámite. El
discrepar de una decisión de un tribunal arbitral no puede ser equivalente a
considerar que se trató de un laudo en equidad y no en derecho.
4. Actos de autoridades administrativas
4.1 Decretos
4.1.1 Decreto 4809 del 20 de diciembre de 2011, “por
el cual se adiciona el decreto 2555 de 2010 en relación con las normas y
principios que deben observarse para la fijación, difusión y publicidad de las
tarifas y precios de los productos y servicios financieros”. Regula la fijación, difusión y publicidad de
tales tarifas y precios y en dos casos fija topes a los mismos.
4.1.2 Decreto 19 del 10 de enero de 2012, “por el
cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y
trámites innecesarios existentes en la administración pública”. Norma extensa que
afecta de diversos modos las actividades de las instituciones financieras, sus
clientes y usuarios.
4.2. Actuaciones Superintendencia Financiera
4.2.1 Concepto 2011085813-001 del 22 de diciembre de 2011. No hay norma que
regule el uso de audífonos y similares en las oficinas de los bancos.
4.2.2 Concepto 2011094064-001 del 23 de enero de
2012. Canales y medios para que las entidades financieras comuniquen a sus
clientes información relevante para ellos.
DETALLE
1. Leyes
No hubo
2. Jurisprudencia
2.1 Corte Constitucional
2.1.1 Sentencia C-823 del 2 de noviembre de
2011. Magistrado Ponente: Dra. María
Victoria Calle Correa. La Corte
declara exequibles diversos apartes de la Ley 1369 de 2009 (“Por medio de la
cual se establece el régimen de servicios postales y se dictan otras
disposiciones”). Las normas demandadas (por
el ex magistrado de la Corte Constitucional Eduardo Cifuentes Muñoz) fueron los
artículos 2,
3 (parcial), 4
(parcial), 11, 12 (parcial), 18 (parcial), 20 (parcial) y 22 (parcial), las
cuales se relacionan con los operadores postales, particularmente en cuanto a
servicios de pago. Los cargos
principales fueron la impropia delegación de facultades en autoridades
administrativas y la regulación de materia financiera de un modo insuficiente
en términos constitucionales, con lo que se establecería un arbitraje
regulatorio entre las instituciones financieras propiamente tales y los
operadores postales de servicios de pago.
Igualmente se afirma que las disposiciones impugnadas incorporan al
ordenamiento interno tratados y convenciones supranacionales que no fueron
debidamente aprobados por el Congreso.
El Gobierno Nacional, por boca de los Ministerios de las Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones y de Hacienda y Crédito Público y la
Comisión de Regulación de Comunicaciones.
El Ministerio de las TIC estima que los servicios regulados en las
normas impugnadas no son financieros sino de comunicaciones y muestra que
tradicionalmente han sido tenidos por tales desde hace mucho. El de Hacienda afirma que se trata de
servicios financieros, pero las facultades de las autoridades del sector
comunicaciones no eliminan las del propio Ministerio de Hacienda y Crédito
Público. La CRC utiliza argumentos
similares a los del Ministerio de las TIC.
El ciudadano Hernando Herrera Mercado arguye que las normas impugnadas
son susceptibles de ser interpretadas en modo acorde con la Constitución, por
lo que deben ser interpretadas de tal modo y no de uno contrario con la
Carta. El ciudadano Augusto Roa Piedrahíta
afirma que no es inconstitucional referirse a la normatividad de la Unión
Postal Universal, sino que con la misma se da cumplimiento a obligaciones
supranacionales de la República y defiende la delegación de funciones en cabeza
del Ministerio de las TIC y de la CRC.
El ex secretario general del antiguo Ministerio de Comunicaciones
Alfredo Fajardo Muriel estima que las normas impugnadas son exequibles y afirma
que los servicios postales de pago son servicios financieros en sentido lato,
puesto que no implican el manejo y aprovechamiento de recursos provenientes de
la captación del ahorro público, sino que son más bien análogos por ejemplo a
los que prestan los comerciantes de acuerdo con el artículo 1245 del Código de
Comercio (contrato de cuenta corriente mercantil, distinto del de cuenta corriente
bancario). El ex magistrado de la Corte
Constitucional José Gregorio Hernández escribió que la demanda es formalmente
inepta puesto que los cargos que formula no son claros ni precisos, que los
artículos impugnados regulan materias que eran de competencia del legislador,
quien a su arbitrio podía someter estas actividades a los requisitos que
considerara pertinentes y que los servicios postales de pago no constituyen
captación de ahorro del público. Otros
intervinientes incluyeron a la ex Ministra de TIC María del Rosario Guerra, al
ex Superintendente de Industria y Comercio Gustavo Valbuena y a la profesora
universitaria Martha Cediel de Peña.
Todos los intervinientes defendieron la constitucionalidad de las
disposiciones atacadas. El concepto de la Procuraduría era que las normas
impugnadas eran total o condicionalmente exequibles. La Corte, tras resumir la normatividad
aplicable desde la hace más de 150 años a los correos, dice que los servicios
postales de giro (que deben ser los mismos de pago) no han sido considerados
nunca como servicios financieros sino como servicios postales generales y
concluye que el legislador no los definió como servicios financieros y tenía la
potestad para ello. Como la Constitución no define lo que implica la actividad
financiera, ni concretan lo que el Constituyente denominó como actividad de
captación de recursos del público, se trata de “conceptos jurídicos
indeterminados” que el legislador está facultado para precisar. Al afirmar que actualmente muchos medios de
pago no son emitidos por establecimientos de crédito dice que “hoy no
es extraño encontrar que los distintos
establecimientos de comercio lancen sus propias tarjetas de crédito, o emitan
tarjetas débito o bonos de regalo”. Sin
embargo los establecimientos de comercio no pueden emitir tarjetas de crédito o
débito sino por intermedio de establecimientos de crédito y no directamente
como parece entenderlo la Corte. Los
bonos de regalo se enmarcan dentro del contrato de cuenta corriente mercantil
referido arriba, pues son pagos a buena cuenta de compras futuras. Por lo tanto esta parte del análisis del
tribunal puede ser un error conceptual, aunque no se trata de un argumento
central en su análisis. No prosperó
tampoco el argumento de que las normas impugnadas establecen un trato desigual
entre quienes usan los servicios postales de pago y quienes acuden a los
servicios financieros, pues se trata de actividades totalmente distintas y que
no pueden ser comparadas, con lo que no puede establecerse la existencia de un
vacío legislativo admisible (en este punto la Corte se abstuvo de pronunciarse). La Corte consideró que la delegación pro
témpore de facultades reglamentarias en cabeza de ciertas autoridades
administrativas no es inconstitucional y que de hecho ni siquiera está sujeto
al plazo de 12 meses previsto en la ley sino que es permanente. Finalmente dijo la Corte que el basar las
normas colombianas en recomendaciones de organismos supranacionales no equivale
a incorporar tales recomendaciones al derecho local sin cumplimiento de los
requisitos constitucionales. Con ello no
prosperó ninguno de los cargos de la demanda.
2.1.2 Sentencia SU-026/12 aún no publicada.
Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto: La Corte confirmó una sentencia
de tutela proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, en la cual la Sala denegó las pretensiones de una
tutela instaurada por una ex – trabajadora de un banco contra un fallo de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La accionante consideró que se habían violado
sus derechos fundamentales al haber incurrido la Sala en una vía de hecho al
haberse pronunciado de modo distinto a como lo había hecho anteriormente sobre
la misma materia. La Corte concluyó que
los jueces pueden cambiar sus posiciones sobre problemas de derecho sin que
ello configure una violación al debido proceso.
2.2 Consejo de Estado
2.2.1 Sentencia del 29 de septiembre de 2011. Radicado: 110010327000200800009 00. Sección cuarta, Consejero Ponente: William
Giraldo. En esta sentencia el
Consejo de Estado desecha los argumentos contenidos en la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho interpuesto por D.M.G. S.A. contra las
resoluciones de la Superintendencia Financiera mediante las cuales se adoptaron
medidas contra dicha empresa por haber incurrido en captación masiva y habitual
de ahorro del público. El argumento
principal de la parte demandante es que en su criterio la ventaja de tarjetas
prepagadas no constituye captación en los términos legales y por tanto no
requiere de autorización estatal, por lo que estaba por fuera del ámbito de
competencia sancionatoria de la Superintendencia Financiera. El Consejo de Estado con diversas citas
legislativas rechaza este cargo y concluye que la captación masiva y habitual
mediante mecanismos tales como tarjetas prepagadas es una conducta prohibida
que la Superintendencia puede sancionar.
2.2.2 Sentencia del 18 de enero de 2012. Radicado: 110010326000 2010 00078 00. Sección Tercera. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. El
Consejo de Estado resuelve el recurso de anulación interpuesto por un banco contra
un laudo arbitral de fecha 21 de octubre de 2010 para poner fin a un pleito
entre dicho banco y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. El recurrente arguyó que el laudo se produjo
por fuera del término previsto en el reglamento aplicable (el de la Cámara de
Comercio de Bogotá- CCB) y que los árbitros modificaron los términos de la
cláusula compromisoria, para lo cual no estaban facultados (fallaron en
conciencia cuando han debido fallar en derecho). El Consejo de Estado desechó el primer argumento
por cuanto concluyó que este arbitramento era legal y no institucional en
virtud del cambio instaurado por la ley 1285 de 2009 respecto de las cláusulas
compromisorias cuando se trate de arbitramento estatal y que en todo caso la
oportunidad para argüir esta razón era la primera audiencia de trámite y no
antes o después. Con lo anterior, el
plazo máximo no era el de la CCB sino el legal y por lo tanto el laudo no fue
extemporáneo. Respecto del segundo cargo, el Consejo dijo que una cosa era que
una de las partes discrepara de una decisión de un tribunal de arbitramento y
otra cosa es que el mismo hubiera resuelto en equidad y no en derecho. Por estas razones dejó en firme el laudo.
2.3 Corte Suprema de Justicia
No hubo
2.4 Otros tribunales
No hubo
3. Banco de la República
No hubo
4. Actos de autoridades administrativas
4.1 Decretos
4.1.1 Decreto 4809 del 20 de diciembre de 2011,
“por el cual se adiciona el decreto 2555 de 2010 en relación con las normas y
principios que deben observarse para la fijación, difusión y publicidad de las
tarifas y precios de los productos y servicios financieros”. La ley 1430 de 2010, reforma financiera,
autorizó al Gobierno Nacional para la fijación, difusión y publicidad de las
tarifas o precios de las instituciones financieras (art. 62, inc. 1º), mientras
que “Cuando se establezca la no existencia de suficiente competencia en el
mercado relevante correspondiente” el Gobierno “deberá” intervenir tales
tarifas o precios mediante su fijación, el establecimiento de topes o bases o
la obligación de reportar la metodología aplicada en el cálculo (ídem, inc. 2º). El decreto 4809 adiciona un título al decreto
2555 de 2010, orgánico financiero, en el cual dispone que: (a) los principios
para la fijación, difusión y publicidad de las tarifas o precios en productos
reglados por contratos de adhesión son los siguientes: libertad, legalidad,
transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, correspondencia, estabilidad
y eficiencia de costos (art. 2.35.4.1.1); (b) los establecimientos de crédito
deben informar anualmente a sus clientes un reporte especial que discrimine
todos los costos pagados por cada uno dentro del año respectivo (art.
2.35.4.2.1); (c) los establecimientos de crédito no pueden cobrar a sus
clientes por operaciones fallidas (art. 2.35.4.2.3); (d) los establecimientos
de crédito deben informar en todos los casos a los usuarios las tarifas
asociadas con servicios prestados por cajero automático y se fija un tope de 20
UVR para las tarifas que cobren los establecimientos de crédito por la prestación
de cajeros pertenecientes a otras redes a menos que puedan justificar ante la
Superintendencia Financiera que sus costos son superiores a dicho tope (art.
2.35.4.2.4); se trata de una norma indudablemente popular aunque como
constituye un tope o precio máximo se rige por el inciso segundo del artículo
62 de la ley 1340 por lo que se hubiera requerido una investigación que
concluyera la inexistencia de competencia suficiente en el “mercado relevante”-
evidentemente el Gobierno Nacional puede argüir que no se trata de un precio máximo
puesto que específicamente permite tarifas mayores mediante un procedimiento
que allí se enuncia; (e) los establecimientos de crédito no podrán cobrar para
servicios financieros prestados por Internet tarifas mayores a las que cobren
por cualquier otro canal (art. 2.35.4.2.5); se trata de una norma muy
razonable, aunque como contiene una tarifa máxima para un servicio financiero
le es aplicable la misma censura mencionada en el aparte inmediatamente
precedente; (f) los establecimientos de crédito no pueden cobrar tarifas
superiores a las inicialmente pactadas o imponer a sus clientes obligaciones
adicionales a los mismos, sin antes haberles informado por el mismo canal
utilizado para remitir los extractos mensuales de productos (art. 2.35.4.2.6).
4.1.2 Decreto 19 del 10 de enero de 2012, “por
el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos
y trámites innecesarios existentes en la administración pública”. Este decreto, ya ampliamente comentado, es de
gran importancia para el sector financiero y los clientes y usuarios del mismo
puesto que es aplicable a los particulares cuando cumplen funciones
administrativas (art. 2º) o públicas (v.gr. art. 15), puesto que no siempre es
consistente en los términos (hasta donde se sólo por excepción las
instituciones financieras cumplen funciones administrativas, aunque sí las
cumplen públicas). De particular interés
son las siguientes disposiciones: (a) la supresión del llamado certificado de
supervivencia a partir del 1º de julio, la cual aparentemente depende de que la
Registraduría Nacional suministre esta información gratuitamente (art. 20); (b)
la certificación de intereses económicos (interés bancario corriente, tasa de
cambio representativa del mercado, precio del oro, etc.) por las autoridades
competentes para ello mediante publicaciones en las respectivas páginas Web
(con el deber de conservar disponible esta información no menos de 10 años
después de su aparición) (art. 29); (c) el deber de las superintendencias de
que “impartan a sus vigilados instrucciones para que no exijan más requisitos,
trámites o procedimientos de los estrictamente necesarios” (art. 37); el inciso
segundo de la norma contiene diversos aspectos que se recomienda incluir en
dichos instructivos, la totalidad de los cuales me parece ya fue incluida en
las regulaciones proferidas por la Superintendencia Financiera para sus
vigilados; (d) el deber de los gerentes de sucursales de las instituciones
financieras de posesionarse ante la Superintendencia Financiera, el cual
anteriormente no existía y la exención de este deber para los representantes
legales de tales instituciones a quienes corresponda ser designados por el
Presidente de la República, quienes antes sí debían hacerlo (art. 67); (e) la
eliminación de la autorización por parte de la Superintendencia Financiera para
que los establecimientos de crédito y sociedades de servicios financieros
conserven bienes raíces adquiridos de acuerdo con lo previsto en los literales
b) y c) del artículo 110.6 del Estatuto Orgánico del Estatuto Financiero más
allá de los dos años que tienen autorizados de modo general (art. 77) (dicho
sea de paso, hubiera sido el momento de actualizar la referencia a la
Superintendencia Bancaria que aparece en la misma norma); (f) la eliminación el
requisito previsto en el parágrafo del art. 19 de la ley 222 de 1995,
consistente en que cuando los órganos corporativos se reúnan no presencialmente
“para evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarias”, en la reunión
debe estar presente un delegado de la Superintendencia de Sociedades, mientras
que para las empresas no vigiladas por dicha autoridad era menester conservar
pruebas como el fax en donde apareciera la hora, girador, mensaje o grabación
magnetofónica donde queden los mismos registros (art. 148); (g) la supresión de
la función de la Superintendencia de Sociedades de “Ordenar la inscripción de
acciones en el libro de registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue
a efectuarla sin fundamento legal (art. 149); (h) el que la Superintendencia de
Sociedades presida las reuniones extraordinarias de las asambleas generales de
accionistas de las sociedades sometidas a su vigilancia, cuando quiera que las
haya convocado de manera oficiosa (art. 149); (i) la eliminación del deber de
las sociedades de depositar copia de sus estados financieros en la respectiva
cámara de comercio cuando quiera que ya lo hayan hecho con la Superintendencia
de Sociedades (art. 150); (j) la previsión de que la autorización de la
Superintendencia de Sociedades para la disminución de capitales cuando quiera
que implique un efectivo reembolso de capitales se otorgue mediante acto de
carácter general (art. 151); (k) la modificación de las medidas administrativas
previstas en el artículo 87 de la ley 222 de 1995, que antes estaban al alcance
de cualquier sociedad, y ahora existen sólo para las sociedades, empresas
unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras que tengan activos iguales
o superiores a 5.000 SMLMV o ingresos iguales o superiores a 3.000 SMLMV; se
elimina igualmente la medida administrativa del envío de delegados a las
reunioes de la asamblea general o junta de socios (art. 152); (l) la
eliminación de la prohibición de usar medios electrónicos para la prueba de
obligaciones que consten en títulos valores dentro del contexto de procesos de
insolvencia (art. 153); el establecimiento de plazos en el procedimiento para
determinar si existe infracción a las normas de protección a la competencia y
la supresión del deber a cargo de la SIC de expedir guías con los criterios con
base en los cuales dicha autoridad analizará la suficiencia de las obligaciones
que adquirirían sus investigados así como la forma en que éstas pueden ser
garantizadas, como mecanismo para poner fin a tales procedimientos (art. 155);
(m) los cambios en las notificaciones de los actos que profiera la SIC en
investigaciones por actos contrarios a las normas sobre protección de la
competencia, que ya no se someten a las reglas del Código Contencioso
Administrativo (art. 158); (n) el permiso para que los comerciantes lleven sus
libros en archivos electrónicos (art. 173); (o) la supresión de la inscripción
en el registro mercantil de los libros de contabilidad y de los de actas de
juntas directivas (art. 175).
4.2 Actuaciones Superintendencia Financiera
4.2.1 Concepto
2011085813-001 del 22 de diciembre de
2011. No hay norma expresa que prohíba
el uso de audífonos o similares u accesorios similares en las oficinas de las
entidades bancarias.
4.2.2 Concepto 2011094064-001
del 23 de enero de 2012. Las entidades financieras pueden comunicar la información
que están obligadas a suministrar a sus clientes por medios y canales idóneos
para cada uno de éstos.
4.3 Actuaciones otras autoridades administrativas
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