Quienes somos partidarios de la regla pacta sunt servanda no vemos con buenos ojos que las condiciones contractuales libremente consentidas sean desconocidas por alguna de las partes alegando hechos que debieron haber sido anticipados al tiempo de contratar. Sin embargo, cuando el deudor es un Estado debemos aceptar que las reglas propias del derecho privado no son enteramente aplicables. Los Estados no se quiebran y no se pueden liquidar. Y las unidades políticas no pueden dejarse desintegrar: tienen vocación de permanencia indefinida.
Tras la virtual quiebra de Islandia en octubre de 2008 está ahora sobre la mesa el caso de Grecia. Evidentemente son bien diferentes porque Islandia enfrentó sola su crisis (no era miembro de la UE) y tuvo que negociar directamente con los países afectados con su insolvencia (particularmente los Países Bajos). Grecia, como pasa en las familias con las personas simpáticas pero desorganizadas, está dependiendo del rescate de los parientes ricos, que lo son porque son organizados y tacaños.
De interés para los abogados son las estrategias que algunos tenedores de bonos pueden utilizar en tribunales ingleses o neoyorquinos para presionar al gobierno griego para obtener un trato preferente para que se vayan y no obstaculicen los acuerdos entre gobiernos de la eurozona. Se trata de los famosos "fondos buitre"(los más conocidos son Elliot Associates y Grammercy) que compraron a los bancos deuda griega muy descontada en los inicios de la crisis y que ahora pretenderán utilizar foros más amigables para obtener pago al valor nominal, lo cual les da (a pesar de su carácter eminentemente minoritario) un cierto poder de molestar (nuisance value) el cual aspiran a convertir en capacidad de negociación para obtener un trato mejor que otros acreedores. Ahora, estos fondos no merecen particular simpatía porque compraron los bonos en el mercado secundario a descuento alto y por lo tanto su única vocación es especulativa, no se trata de inversionistas que hayan creído en el crédito griego cuando la crisis no se había aún precipitado.
Lo que ocurre es que si bien la mayor parte de la deuda griega está sujeta a ley y jurisdicción griegas, hay una parte que tiene ley y jurisdicción de Inglaterra o Nueva York, y ésta es la que los fondos compraron. Estos tribunales tienen mucho menos simpatía a los argumentos de "cambios de circunstancias" y pretenderán que se cumpla la letra de los títulos de deuda. Como los acuerdos entre tenedores suponen unanimidad entre ellos una minoría disidente y con acceso a este tipo de jurisdicciones puede obtener condiciones mucho más favorables que quienes no cuenten con esta ventaja.
En el futuro esta situación no debe darse porque la UE en el Tratado del Mecanismo de Estabilización Europeo que entró en vigencia el 31 de enero de 2012 estableció la inclusión de las cláusulas de acción colectiva (CAC) en los reglamentos de emisiones de deuda a partir del 1o de enero de 2012. Estas cláusulas permiten que una supermayoría de los tenedores de bonos (normalmente el 75%-85%) pueda renegociar e imponer condiciones a todos los tenedores de bonos, incluso a las minorías disidentes, con lo cual se elimina el poder de minorías bien organizadas (como los "fondos buitres") de imponer condiciones favorables para sí como condición para no obstaculizar arreglos que afectan a todos. Esto es parte de la "tercermundización" de los países ricos, puesto que las CAC son usuales en las emisiones de países emergentes (México las utiliza desde 2003 y Colombia desde la misma época).
Un artículo interesante sobre el tema puede verse aquí:
http://www.linkedin.com/news?viewArticle=&articleID=5576738637506150442&gid=1827896&type=member&item=95925096&articleURL=http%3A%2F%2Falternatives-economiques%2Efr%2Fblogs%2Fvauplane%2F2012%2F02%2F18%2Fles-fonds-vautours-preparent-la-bataille-contre-la-grece&urlhash=9OrK&goback=%2Egde_1827896_member_95925096
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