Trimestre jurídico financiero y cambiario/ julio-septiembre 2012

Invito a mis lectores a leer mi columna en Ámbito Jurídico "El Trimestre Financiero y Contable", en la cual identifico y comento los que (en mi criterio) fueron las normas y pronunciamientos más importantes del Congreso, los jueces y el gobierno en estas materias en el tercer trimestre del año (julio-septiembre 2012).  Éste es el vínculo:

http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-121114-15(estos_son_los_pronunciamientos_mas_importantes_entre_julio_y_septiembre_del_2012)/noti-121114-15(estos_son_los_pronunciamientos_mas_importantes_entre_julio_y_septiembre_del_2012).asp?Miga=1&IDobjetose=13753&CodSeccion=59

¿Qué es el Fogacol?

En los artículos de prensa de los últimos días me enteré de la existencia del Fogacol.  Para quienes tampoco sabían de este Fondo resumo la información disponible acerca del mismo.

Se trata del Fondo de Garantías de las Sociedades Comisionistas de Valores, un patrimonio autónomo gestionado por Fiducolombia.  Fue constituido por la industria comisionista en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3.7.1.6. de la antigua resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores (actualmente incorporado al decreto 2555 de 2010 como artículo 2.9.23.1.1) y tiene "por objeto exclusivo responder a los clientes de las sociedades comisionistas de la Bolsa, incluidos los fondos de valores, por el cumplimiento de las obligaciones de entrega o restitución de valores o de dinero que aquellas hayan contraído en desarrollo del contrato de comisión y de administración de valores".  Los clientes de las sociedades comisionistas podrán presentar reclamación ante el Fogacol salvo en los casos expresamente exceptuados hasta un tope de $150.000.000 de 2001, reajustados por el IPC. 

De acuerdo con la prensa el Fogacol tiene activos por $20.000 millones, aunque según el informe de gestión/ informe financiero correspondiente a 2011, al finalizar ese año el Fogacol tenía activos por $10.464 millones.  Según la base de datos de la Superintendencia Financiera, la última información financiera disponible de Fogacol es precisamente la del cierre de 2011, con lo cual llama la atención la referencia en los medios de comunicación a activos casi por el doble de los reportados contablemente.  En todo caso, se trata de un fondo pequeño y además sin respaldo estatal (nada que ver con Fogafin o Fogacoop).  

Es claro que el Fogacol debe fortalecerse.  El gobierno debiera exigir que los aportes de las comisionistas al Fogacol representen una cierta proporción de los pasivos con clientes, ajustados por riesgo.  O la propia industria, para tranquilizar al mercado, debería hacerlo, motu proprio.  Esto puede no ser fácil, si se considera que muchas comisionistas de la BVC son empresas pequeñas.  De las 29 sociedades comisionistas 17 tienen menos del 1% de los activos totales y las dos más grandes tienen más del 60% de los activos del sistema.  De las 27 sociedades comisionistas activas 8 van con pérdidas en 2012 y seguramente verían con malos ojos que se les pidieran recursos para capitalizar a Fogacol.  Es un buen momento para que el Gobierno le meta mano.

IRS pospone entrada en vigencia de FATCA- Resumen de la norma

FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) es una ley de los Estados Unidos que pretende que las personas obligadas a pagar impuestos allá no se lleven sus activos a instituciones financieras del exterior para evitar declararlos.  Todas las instituciones financieras extranjeras (FFIs) del mundo deben cumplir con FATCA o serán forzadas a salir del mercado.  FATCA impone esencialmente tres obligaciones a las FFIs (que no son sólo los bancos, sino también las sociedades comisionistas, las fiduciarias, en ciertos casos las aseguradoras y las AFPs e incluso entidades públicas como el Banco Central):

1. Establecer un sistema que les permita identificar entre sus clientes (actuales o prospectivos) a las "personas de EE.UU.", que no son sólo los nacionales de EE.UU. sino quienes tengan "indicios" de tener vínculos sustanciales con EE.UU.  La ley distingue entre los clientes preexistentes a su entrada en vigor (la cual estaba prevista para el 1o de enero de 2013, pero ha sido pospuesta para el 1o de enero de 2014, aunque todas las FFIs deben suscribir acuerdos con el IRS- la administración de impuestos de EE.UU- antes de esa fecha) y los nuevos clientes.  Respecto de los primeros simplemente deben verificar si con base en la información que puedan revisar con herramientas informáticas tienen indicios de ser personas de EE.UU.  Respecto de los segundos deben solicitar la información necesaria para identificar si tienen o no tal calidad.  En la práctica esto requiere modificaciones a los formatos de vinculación de clientes de las FFIs y a la documentación que deben suministrar, y que los clientes autoricen a compartir información sujeta a reserva bancaria con autoridades extranjeras (como el IRS).  Si los clientes no lo autorizan (v.gr., negándose a suscribir las modificaciones a su contrato con la FFI), entonces serán considerados recalcitrantes y serán objeto de penalidades.  Los clientes con saldos menores a USD50.000 quedan exentos de reportes, mientras que los clientes "de alto valor" (con saldos mayores a USD1.000.000) quedan sujetos a normas especialmente exigentes.

2. Reportar a sus clientes que sean personas de EE.UU. al IRS.  El reporte será anual y se relaciona con el saldo que el cliente tenga con la respectiva FFI.  Esta obligación de reporte comienza el 31 de marzo de 2015 y se refiere a los años 2013 y 2014.  De este reporte no deriva necesariamente una consecuencia para el cliente reportado, a menos que el IRS encuentre que se trata de alguien obligado a pagar impuestos en los EE.UU. que no haya declarado los activos respectivos.  La norma supuestamente no tiene por objeto aumentar el recaudo de impuestos sino identificar a los evasores.  Sin embargo, no cabe duda de que el siguiente paso es, tras identificarlos, cobrarlos lo que deben.

3. Retener en la fuente el 30% de ciertos tipos de giros (básicamente intereses o dividendos de títulos de renta fija o variable) provenientes de EE.UU. cuando vayan destinados a clientes recalcitrantes (ver arriba) o a FFIs que no cumplan con FATCA (v.gr., que no hayan suscrito un acuerdo con el IRS al 31 de diciembre de 2013), y girarle el monto retenido al IRS.  Esta retención es punitiva y lo dineros girados no pueden ser recuperados del IRS ni descontados de impuestos locales.  En la práctica, el riesgo derivado de realizar retenciones en giros sin contar con autorización del cliente ni orden expresa de autoridad competente es tan alto, que las FFIs seguramente preferirán cerrar sus relaciones con clientes recalcitrantes o con FFIs (v.gr. bancos corresponsales) que no cumplan con FATCA.  Por eso dije que las FFIs que no cumplan con FATCA seguramente se verán forzadas a salir del mercado, ya que por estas épocas no es viable que una institución financiera opere sin relación con otras.

Algunos países ricos han suscrito acuerdos intergubernamentales (IGAs) con EE.UU., los cuales tienen la ventaja de que todos los clientes de FFIs de esos países y todas las FFIs de los mismos se presume que están sujetos y por tanto en cumplimiento con FATCA (con lo cual desaparece la onerosa obligación de retener o cerrar cuentas).  Estos IGAs además pueden incluir reciprocidad (en que el IRS recopila información financiera sobre personas del otro país y se la manda a las autoridades tributarias del mismo, para identificar posibles evasores), lo cual representa un atractivo adicional para cumplir con FATCA y le quita al menos en estos casos el antipático tufo imperialista resultante de ser una norma con efecto extraterritorial y que afecta a cualquiera que sea cliente de una institución financiera en cualquier parte del mundo, pero sin su consentimiento real o implícito.  El Director de la DIAN Dr. Ortega ya ha dicho que le interesa un acuerdo de este tipo para identificar a colombianos (o empresas colombianas) que tengan activos en EE.UU. que no hayan sido declarados a la DIAN.

Deberemos estar pendientes de las reglamentaciones definitivas del IRS cuando salgan (pues ya van retrasadas muchos meses) y estar pendientes de reglamentos locales que pueden ser necesarios para prevenir controversias inoficiosas sobre si FATCA viola la soberanía nacional o los derechos del consumidor financiero.  Posiblemente sí, pero en un entorno globalizado ello es irrelevante frente a la necesidad de proteger la integridad del sistema financiero contra bloqueos o sanciones administrativas.

Adoptada nueva ley estatutaria de hábeas data. No afecta a los Bancos de Datos financieros.

Acaba de publicarse en el Diario Oficial la ley 1581 del 18 de octubre de 2012, "por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales".

La ley 1581 expresamente excluye de su ámbito de aplicación "las bases de datos y archivos regulados por la Ley 1266 de 2008" (art. 2o., lit. b)), las cuales a su vez son los "bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial, de servicios", con lo cual las instituciones financieras no se ven afectadas por la nueva ley.  Por este motivo llama la atención lo previsto en el artículo 26, el cual se refiere a las Transferencias de datos personales a terceros países y autoriza expresamente a las "Transferencias bancarias o bursátiles, conforme a la legislación que les resulte aplicable" (art. 26.c)).  Si bien la inclusión de esta referencia no deja lugar para controversia sobre que la normatividad aplicable a dichas transferencias de datos sigue vigente, no es menos cierto que al no ser aplicable la ley 1581 a Bases o Bancos de Datos de este tipo, no estaba en capacidad de derogar la normatividad aplicable a los Datos contenidos en ellos.

El contenido de la ley es el siguiente:

TÍTULO I

OBJETO, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES

Artículo 1°. Objeto.

Artículo 2°. Ámbito de aplicación. 

Artículo 3°. Definiciones. 

TÍTULO II

PRINCIPIOS RECTORES

Artículo 4°. Principios para el Tratamiento de datos personales. 

TÍTULO III

CATEGORÍAS ESPECIALES DE DATOS

Artículo 5°. Datos sensibles. 

Artículo 6°. Tratamiento de datos sensibles. 

Artículo 7°. Derechos de los niños, niñas y adolescentes. 

TÍTULO IV

DERECHOS Y CONDICIONES DE LEGALIDAD PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS

Artículo 8°. Derechos de los Titulares. 

Artículo 9°. Autorización del Titular. 

Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. 

Artículo 11. Suministro de la información. 

Artículo 12. Deber de informar al Titular. 

Artículo 13. Personas a quienes se les puede suministrar la información. 

TÍTULO V

PROCEDIMIENTOS

Artículo 14. Consultas. 

Artículo 15. Reclamos. 

Artículo 16. Requisito de procedibilidad. 

TÍTULO VI

DEBERES DE LOS RESPONSABLES DEL TRATAMIENTO Y ENCARGADOS DEL TRATAMIENTO

Artículo 17. Deberes de los Responsables del Tratamiento. 

Artículo 18. Deberes de los Encargados del Tratamiento. 

TÍTULO VII

DE LOS MECANISMOS DE VIGILANCIA Y SANCIÓN

CAPÍTULO I

De la autoridad de protección de datos

Artículo 19. Autoridad de Protección de Datos. 

Artículo 20. Recursos para el ejercicio de sus funciones. 

Artículo 21. Funciones. 

CAPÍTULO II

Procedimiento y sanciones

Artículo 22. Trámite. 

Artículo 23. Sanciones. 

Artículo 24. Criterios para graduar las sanciones. 

CAPÍTULO III

Del Registro Nacional de Bases de Datos

Artículo 25. Definición. 

TÍTULO VIII

TRANSFERENCIA DE DATOS A TERCEROS PAÍSES

Artículo 26. Prohibición. 

TÍTULO IX

OTRAS DISPOSICIONES

Artículo 27. Normas Corporativas Vinculantes. 

Artículo 28. Régimen de transición. 

Artículo 29. Derogatorias. 

Artículo 30. Vigencia. 

Adoptado nuevo régimen de registro de instrumentos públicos

Parecía ser la norma inderogable.  Me refiero al decreto-ley 1250 de 1970, que junto con varios más de la misma época era el régimen de registro de instrumentos públicos.  Como "nadie es eterno en el mundo", acaba de ser derogado por la ley 1579 del 1 de octubre de 2012.  Es una norma de gran impacto, puesto que cualquier acto relativo a inmuebles, lo mismo que ciertas prendas, estaban sujetos a ese registro.  La norma nueva prevé la digitalización del registro público, de modo que el contenido de los libros respectivos se unifique mediante medios magnéticos y digitales (art. 6).  De interés es la disposición que permite omitir los linderos de las unidades privadas de conjuntos sujetos a propiedad horizontal (parágrafo 1, art. 8).  La ley igualmente permite que la solicitud de registro se haga por medios electrónicos (art. 14)  y establece unidades de registro móvil que se desplazarán por zonas donde la posesión de la tierra no haya sido formalizada (art. 43).  En general parece ser una buena norma.

La reseño porque todo lo que facilite la transferencia de la propiedad raíz o la constitución de gravámenes sobre la misma reduce los costos de transacción y hace más eficiente el mercado financiero.

Adoptadas normas sobre patrimonio adecuado de fiduciarias, AFPs y aseguradoras

El Gobierno ha expedido el decreto 1895 del 11 de septiembre de 2012, "por el cual se establece el patrimonio adecuado para las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, Sociedades Fiduciarias y Entidades Aseguradoras que administren a través de patrimonios autónomos recursos de seguridad social".

Este decreto hace más exigentes las normas de capital de estas instituciones financieras cuando administren fondos de la seguridad social.  Las fiduciarias que administren tales dineros deben tener al menos una relación de solvencia (la relación de solvencia es el patrimonio técnico de la entidad dividido por el valor de exposición al riesgo operacional) del 9%.  El riesgo operacional de las fiduciarias incluye dos conceptos: el 13% de los ingresos por comisiones de administración de recursos del FONPET  y 1/48 del valor de los recursos de la seguridad social administrados a través de patrimonios autónomos (los títulos emitidos o avalados por la Nación o emitidos por el Banco Central ponderan al 0%- todos los demás activos al 100%).  Para la determinación del patrimonio técnico son aplicables aquí "en lo pertinente el procedimiento descrito en el Título I del Libro 6 de la presente parte" (se trata de la reciente reforma contenida en el decreto 1548 de 2012, la cual aplica a las mismas clases de instituciones financieras algunas de las reglas de Basilea III).   Se trata de un concepto bien distinto del anteriormente vigente, el cual establecía que "el valor de los activos recibidos por una sociedad fiduciaria para la administración de reservas o garantía de obligaciones del sistema de seguridad social, incluidos los regímenes excepcionales, no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) veces su patrimonio técnico".  Anteriormente no era relevante el concepto de riesgo operacional.

El decreto contiene normas similares para las aseguradoras que administren a través de patrimonios autónomos recursos del FONPET.  Las normas aplicables a las administradoras de fondos de pensiones y de cesantías son más complejas.

Expedido decreto que institucionaliza la defensa del Estado por controversias internacionales de inversión

 Como es sabido, Colombia tiene vigentes APPRIs con con Perú (Ley 279 de 1996, Ley 801 de 2003 (Protocolo Modificatorio) y Ley 1342 de 2009 (profundizado)), con España (Ley 1069 de 2006) y con Suiza (Ley 1198 de 2008) y tiene suscritos APPRIs con China (Ley 1462 de 2011), India (Ley 1449 de 2011) y Reino Unido (Ley 1464 de 2011), todos ellos declarados exequibles por la Corte Constitucional, pero aún no vigentes.  Hay negociaciones de APPRIs en curso con Corea, Japón y Singapur entre otros.  Colombia tiene vigentes TLCs que contienen capítulos de protección de inversiones con Chile, Canadá, EFTA (European Free Trade Association, que comprende a Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza- el TLC está vigente con Suiza y Liechtenstein), México, tres países centroamericanos (El Salvador, Guatemala y Honduras) y con Estados Unidos y hay negociaciones de TLCs concluidas con la Unión Europea y en curso con Corea, Panamá, Turquía, Costa Rica, Israel y la Alianza del Pacífico (Chile, México y Perú).

Todo lo anterior indudablemente ha promovido la inversión extranjera en Colombia al reducir el riesgo jurídico de la misma.  Sin embargo, la contrapartida es que en algún momento, más pronto que tarde, Colombia probablemente estará involucrada en controversias por inversión extranjera cubierta por estos acuerdos.  Por lo tanto, es en buena hora que el Gobierno Nacional desarrolló las recomendaciones contenidas en el documento CONPES 3684 de 2010 y expidió el decreto 1859 del 6 de septiembre de 2012, "por el cual se reglamenta la atención a controversias internacionales de inversión", el cual establece la institucionalidad para asegurar la defensa de los intereses del país, la cual queda en cabeza de una "Instancia de Alto Gobierno", que es el mismo Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación.  Este Consejo está integrado por el Ministro de Justicia y del Derecho, quien lo presidirá, El Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Relaciones Exteriores, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

y dos asesores externos (art. 9, decreto 4085 de 2011).  

La Instancia de Alto Gobierno cuenta con una Secretaría Técnica que le da el apoyo necesario para el cumplimiento de sus funciones (que tienen por objeto proteger al país contra el riesgo jurídico derivado de reclamaciones por parte de inversionistas cubiertos por APPRIs o por TLCs con capítulo de protección de inversiones), la cual está compuesta por la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con el apoyo del Secretario General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.  Falta ver cómo funcionará en la práctica una secretaría técnica que debe contar con el concurso de dos funcionarios distintos con líneas de mando diferentes.

Si bien es una excelente idea contar con una instancia de tan alto nivel para proteger los intereses colombianos en el caso referido, un vacío que se advierte es que la Instancia de Alto Gobierno no cuenta con un delegado de las entidades territoriales, lo cual hubiera sido útil puesto que en un país con amplia autonomía presupuestal y administrativa en el que las entidades territoriales con frecuencia incumplen contratos o cobran impuestos indebidos a inversionistas es quizás más probable que las reclamaciones se relacionen con acciones u omisiones de las entidades territoriales que de la Nación.

 

Regalo de despedida del Ministro Echeverry: Decreto 1771 y Basilea III

El Ministro Juan Carlos Echeverry ha dejado al menos un regalito de despedida para los establecimientos de crédito: el 23 de agosto, el mismo día en que se anunció su salida del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue sancionado el decreto 1771 de 2012 "Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el cálculo de la relación mínima de solvencia de los establecimientos de crédito".  Con este decreto se adoptan en Colombia las normas de solvencia recomendadas por el Comité de Supervisión Bancaria del Banco de Pagos Internacionales (BIS) conocidas como Basilea III.   Estas recomendaciones tienen por objeto corregir vacíos regulatorios que pueden haber facilitado el advenimiento de la crisis financiera de 2008.

La norma derogada por el decreto 1771 (el título primero del Libro Primero de la Parte 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) en lo sustancial establecía que los establecimientos de crédito debían cumplir con una relación de solvencia (definida como el valor del patrimonio técnico, dividido por el valor de los activos ponderados por nivel de riesgo crediticio y de mercado) no menor al 9%.  La nueva norma distingue entre la relación de solvencia total (que sigue teniendo una base del 9%) y la relación de solvencia básica (definida como el valor del patrimonio básico ordinario neto de deducciones, dividido por el valor de los activos ponderados por nivel de riesgo crediticio y de mercado), que es del 4.5%.  

El concepto anterior de patrimonio técnico comprendía el patrimonio básico neto de deducciones y el patrimonio adicional.  Bajo la nueva norma el patrimonio técnico incluye tres conceptos distintos: 

(a)  Patrimonio básico ordinario: Consiste en:

1.  El capital accionario siempre que se cumplan determinadas condiciones (que haya sido suscrito y efectivamente pagado; que sea subordinado al pago de cualquier pasivo externo; que tenga vocación de perpetuidad o vigencia ilimitada; que el dividendo depende la existencia de utilidades en cada ejercicio; que el establecimiento de crédito o una de sus vinculadas no haya financiado el precio de suscripción y que tenga vocación de absorber pérdidas) aunque la Superintendencia Financiera (SFC) debe calificar dicho cumplimiento caso por caso previo requerimiento del emisor, y evaluar la información proporcionada en el prospecto de emisión a la luz de los criterios que se presentan en el Decreto.  La norma da a entender que esta calificación sólo procede respecto de emisiones que se realicen en el futuro y que en todos los casos se necesita el visto bueno previo de la SFC. Esto no parece razonable respecto de acciones ya colocadas hace años o aún siglos y el control previo de la norma es regresivo.  Mejor hubiera sido que cada establecimiento de crédito clasificara sus acciones de acuerdo con la regla general e informara de ello a la SFC, quien tendría en todo tiempo la facultad de pedir justificación y ordenar la reclasificación cuando ello procediera.
2. El valor de los dividendos decretados respecto de las acciones comprendidas en el numeral anterior.
3. La prima en colocación de acciones.
4. La reserva legal constituida por la apropiación de acciones líquidas.
5. Las donaciones irrevocables.
6. El valor total de la cuenta de ajuste por conversión de estados financieros.
7. Anticipos destinados a aumento de capital por un plazo no mayor a 4 meses a partir de la fecha de ingreso de los recursos al balance.
8. Acciones, bonos o títulos suscritos o avalados por FOGAFIN.
9. El monto de interés minoritario que cumpla con ciertas condiciones (dependiendo de sus características se clasificará como patrimonio básico ordinario, patrimonio básico adicional o patrimonio adicional) .

De este patrimonio básico se restan varios conceptos:

1. Las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores y la del ejercicio en curso.
2. Las inversiones realizadas en instituciones financieras colombianas o del exterior cuando al respecto no haya lugar a consolidación, con excepciones inmateriales.
3. El impuesto de renta diferido neto cuando sea positivo.
4. Las acciones propias readquiridas por el establecimiento de crédito (usualmente cuando son recibidas de algún deudor como dación en pago).
5. El valor no amortizado del cálculo actuarial del pasivo pensional.

(b) Patrimonio básico adicional: Se trata del capital accionario cuando no cumpla las condiciones para ser patrimonio básico ordinario por incluir dividendos fijos (convencionales) de alguna forma asimilables a intereses.  A éste se suman los dividendos decretados respecto de dicho capital y el monto del interés minoritario que cumpla con los requisitos del decreto.

(c) Patrimonio adicional: Se trata de títulos de deuda que cumplan determinadas condiciones (que haya sido autorizado, colocado y pagado; que tenga subordinación general es decir que no tenga garantías especiales; que tenga vocación de permanencia -no pagadero antes de 5 años- y que no haya sido financiado por la entidad).

Incluye:

1. Las utilidades del ejercicio en curso cuando la asamblea general de accionistas se comprometa irrevocablemente a capitalizarlas o a aumentar la reserva legal al fin del ejercicio.  Se requiere la aprobación previa del documento de compromiso por parte de la SFC, otra instancia de control previo cuya utilidad es discutible.
2. Las reservas ocasionales distintas de la reserva fiscal referida en el decreto 2336 de 1995 hasta un tope del 10% del patrimonio técnico.
3. El monto del interés minoritario que clasifique como patrimonio adicional de acuerdo con el decreto.
4. El 50% de la reserva fiscal referida en el decreto 2336 de 1995.
5. El 50% de las valorizaciones o ganancias no realizadas en inversiones clasificadas como títulos para la venta y títulos participativos de media y alta bursatilidad, neto de las pérdidas anteriores.
6. El 30% de las valorizaciones y ganancias no realizadas en títulos participativos de baja, mínima o ninguna bursatilidad neto del 100% de las desvalorizaciones.  La inclusión de estas valorizaciones supone el concepto previo de un experto independiente.
7. Los BOCEAS efectivamente colocados y pagados.
8. La deuda subordinada que la SFC califique como patrimonio adicional.  Siempre que veo referencias a deuda subordinada en Colombia me pregunto si la misma tiene base legal, ya que entre nosotros los órdenes de pago no son convencionales.
9. El valor de las provisiones de carácter general hasta por el 1.25% de los activos ponderados por riesgo.

Un cambio importante del decreto 1771 es que trata de modo distinto a las cooperativas financieras y a las instituciones oficiales especiales, pues para éstas mantiene los conceptos anteriores de patrimonio básico y patrimonio adicional con cambios menores.  No se entiende por qué las cooperativas financieras y las instituciones del Estado deben tener un régimen de solvencia menos exigencia, sobre todo si se tiene presente que la crisis financiera de 1998 afectó precisamente a estas categorías (más las corporaciones de ahorro y vivienda, que ya no existen), lo que sugiere que en ellas la fortaleza patrimonial es particularmente importante debido a los problemas de agencia (disociación entre los intereses de los propietarios y de los administradores) que enfrentan.

Otro cambio que tiene menor interés del que podría pensarse es el del régimen sancionatorio.  La norma derogada disponía que "por los defectos en que incurran los establecimientos de crédito en el patrimonio técnico necesario para el cumplimiento de la relación de solvencia, la Superintendencia Financiera de Colombia impondrá una multa a favor del Tesoro Nacional por el equivalente al tres punto cinco por ciento (3.5%) del defecto patrimonial presentado por cada mes del período de control, sin exceder del uno punto cinco por ciento (1.5%) del patrimonio requerido para su cumplimiento", mientras que la nueva se limita a "las sanciones administrativas que correspondan conforme a sus facultades legales".  La norma legal aplicable (art. 83 EOSF) contiene la misma disposición que fue derogada en el decreto reglamentario.

El régimen de transición dispone que los establecimientos de crédito distintos de las cooperativas financieras y las instituciones oficiales deberán cumplir con los niveles mínimos previstos en los artículos 2.1.1.1.2 (relación de solvencia total del 9%) y 2.1.1.1.3 (relación de solvencia básica del 4.5%) a más tardar el 1 de agosto de 2013.  Como no hay norma de vigencia particular sobre los componentes del patrimonio básico, patrimonio básico adicional y patrimonio adicional, éstas entraron en vigencia con la publicación del decreto.  Los establecimientos de crédito referidos deberán presentar a la SFC su plan de acción para cumplir con la norma con anterioridad al 31 de enero de 2013.  Sin embargo, no es razonable que los nuevos conceptos de patrimonio básico, básico adicional y adicional entren en vigencia de modo inmediato, sin que siquiera se hayan expedido las reglamentaciones de la Superintendencia Financiera que el propio decreto anuncia.

Resulta de interés comparar el decreto 1771 con las normas de Basilea III para ver qué tanto quedamos cumpliendo.

Lo primero que hay que se nota es que las normas del decreto 1771 sólo cubren una pequeña parte del contenido de Basilea III, que es la referente a requisitos mínimos de capital, pero que en esta parte su vigencia (que puede ser inmediata en cuanto a sus componentes así la de los porcentajes mínimos vaya hasta el 1 de agosto de 2013) se anticipa bastante al cronograma de Basilea III que para llegar a este resultado da hasta el 1 de enero de 2015.

Una de las deducciones que desde hace tiempo se ha dicho que debe descontarse del patrimonio es la de los intangibles/goodwill, pero el decreto la hace entrar en vigor en su propia fecha de publicación.  Esto es desaconsejable, al menos debió esperarse al siguiente periodo contable (v.gr., 1 de enero de 2013).

Quedan pendientes múltiples temas de Basilea III, en particular el "colchón" (buffer) de conservación de capital, que es igual al menos al 2.5% del patrimonio básico, el colchón contracíclico que debería estar entre el 0% y el 2.5% del valor de los activos ponderados por riesgo dependiendo de las circunstancias y las nuevas normas sobre la razón de apalancamiento.

Como balance preliminar, el decreto 1771 es un comienzo en la incorporación de las recomendaciones de Basilea III a la normatividad colombiana, aunque su vigencia es anterior a lo recomendado y puede generar problemas innecesarios.  Su énfasis en control previo (aprobaciones de la SFC previamente a que se pueda adoptar alguna determinación) es regresivo y sugiere que no estamos lejos de volver a que el supervisor deba aprobar los estados financieros de las instituciones financieras antes de que puedan ser sometidas a la aprobación de la Asamblea General.  El establecimiento de un régimen light de capital adecuado para ciertos sujetos (cooperativas financieras e instituciones oficiales) desconoce el riesgo mayor que estas entidades representan (como se vio en la crisis de 1998).  Y quedan numerosos temas pendientes.