Adoptadas normas sobre patrimonio adecuado de fiduciarias, AFPs y aseguradoras

El Gobierno ha expedido el decreto 1895 del 11 de septiembre de 2012, "por el cual se establece el patrimonio adecuado para las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, Sociedades Fiduciarias y Entidades Aseguradoras que administren a través de patrimonios autónomos recursos de seguridad social".

Este decreto hace más exigentes las normas de capital de estas instituciones financieras cuando administren fondos de la seguridad social.  Las fiduciarias que administren tales dineros deben tener al menos una relación de solvencia (la relación de solvencia es el patrimonio técnico de la entidad dividido por el valor de exposición al riesgo operacional) del 9%.  El riesgo operacional de las fiduciarias incluye dos conceptos: el 13% de los ingresos por comisiones de administración de recursos del FONPET  y 1/48 del valor de los recursos de la seguridad social administrados a través de patrimonios autónomos (los títulos emitidos o avalados por la Nación o emitidos por el Banco Central ponderan al 0%- todos los demás activos al 100%).  Para la determinación del patrimonio técnico son aplicables aquí "en lo pertinente el procedimiento descrito en el Título I del Libro 6 de la presente parte" (se trata de la reciente reforma contenida en el decreto 1548 de 2012, la cual aplica a las mismas clases de instituciones financieras algunas de las reglas de Basilea III).   Se trata de un concepto bien distinto del anteriormente vigente, el cual establecía que "el valor de los activos recibidos por una sociedad fiduciaria para la administración de reservas o garantía de obligaciones del sistema de seguridad social, incluidos los regímenes excepcionales, no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) veces su patrimonio técnico".  Anteriormente no era relevante el concepto de riesgo operacional.

El decreto contiene normas similares para las aseguradoras que administren a través de patrimonios autónomos recursos del FONPET.  Las normas aplicables a las administradoras de fondos de pensiones y de cesantías son más complejas.

Expedido decreto que institucionaliza la defensa del Estado por controversias internacionales de inversión

 Como es sabido, Colombia tiene vigentes APPRIs con con Perú (Ley 279 de 1996, Ley 801 de 2003 (Protocolo Modificatorio) y Ley 1342 de 2009 (profundizado)), con España (Ley 1069 de 2006) y con Suiza (Ley 1198 de 2008) y tiene suscritos APPRIs con China (Ley 1462 de 2011), India (Ley 1449 de 2011) y Reino Unido (Ley 1464 de 2011), todos ellos declarados exequibles por la Corte Constitucional, pero aún no vigentes.  Hay negociaciones de APPRIs en curso con Corea, Japón y Singapur entre otros.  Colombia tiene vigentes TLCs que contienen capítulos de protección de inversiones con Chile, Canadá, EFTA (European Free Trade Association, que comprende a Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza- el TLC está vigente con Suiza y Liechtenstein), México, tres países centroamericanos (El Salvador, Guatemala y Honduras) y con Estados Unidos y hay negociaciones de TLCs concluidas con la Unión Europea y en curso con Corea, Panamá, Turquía, Costa Rica, Israel y la Alianza del Pacífico (Chile, México y Perú).

Todo lo anterior indudablemente ha promovido la inversión extranjera en Colombia al reducir el riesgo jurídico de la misma.  Sin embargo, la contrapartida es que en algún momento, más pronto que tarde, Colombia probablemente estará involucrada en controversias por inversión extranjera cubierta por estos acuerdos.  Por lo tanto, es en buena hora que el Gobierno Nacional desarrolló las recomendaciones contenidas en el documento CONPES 3684 de 2010 y expidió el decreto 1859 del 6 de septiembre de 2012, "por el cual se reglamenta la atención a controversias internacionales de inversión", el cual establece la institucionalidad para asegurar la defensa de los intereses del país, la cual queda en cabeza de una "Instancia de Alto Gobierno", que es el mismo Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación.  Este Consejo está integrado por el Ministro de Justicia y del Derecho, quien lo presidirá, El Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Relaciones Exteriores, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

y dos asesores externos (art. 9, decreto 4085 de 2011).  

La Instancia de Alto Gobierno cuenta con una Secretaría Técnica que le da el apoyo necesario para el cumplimiento de sus funciones (que tienen por objeto proteger al país contra el riesgo jurídico derivado de reclamaciones por parte de inversionistas cubiertos por APPRIs o por TLCs con capítulo de protección de inversiones), la cual está compuesta por la Dirección de Inversión Extranjera y Servicios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con el apoyo del Secretario General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.  Falta ver cómo funcionará en la práctica una secretaría técnica que debe contar con el concurso de dos funcionarios distintos con líneas de mando diferentes.

Si bien es una excelente idea contar con una instancia de tan alto nivel para proteger los intereses colombianos en el caso referido, un vacío que se advierte es que la Instancia de Alto Gobierno no cuenta con un delegado de las entidades territoriales, lo cual hubiera sido útil puesto que en un país con amplia autonomía presupuestal y administrativa en el que las entidades territoriales con frecuencia incumplen contratos o cobran impuestos indebidos a inversionistas es quizás más probable que las reclamaciones se relacionen con acciones u omisiones de las entidades territoriales que de la Nación.