Impacto para el sector financiero de la entrada en vigor de la ley 1480 de 2011 (estatuto del consumidor)

El 12 de abril de 2012 entró en vigor la ley 1480 de 2011, nuevo estatuto del consumidor, y su impacto respecto del sector financiero es considerable.  Ésta es una revisión preliminar susceptible de ser ampliada a medida que vayan saliendo las nuevas regulaciones gubernamentales.

La primera de tales regulaciones fue el decreto 704 del 10 de abril (reglamentario del artículo 61 de la ley 1480) y aunque no se refiere expresamente al sector financiero es relevante, por lo que vale la pena verla inicialmente.  El artículo 61 de la ley 1480 regula las sanciones que la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer por inobservancia de las normas previstas en la ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta dicha Superintendencia en ejercicio de las facultades que le fueron atribuidas por la misma ley o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de algún régimen de control de precios (sobre esta última parte volveré porque es relevante).  Estas sanciones son de dos tipos: multas (que son (a) de hasta 2000 SMLMV, a la fecha $1.113.400.000; (b) multas sucesivas por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras su destinatario permanezca en "rebeldía" de hasta 1000 SMLMV, a la fecha $566.700.000; o (c) multas de hasta 300 SMLMV a los administradores, directores, representantes legales u otros que hayan autorizado o ejecutado conductas contrarias a la ley, a la fecha $170.010.000) y sanciones administrativas (que son: (a) cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días; (b) en caso de reincidencia y según la gravedad de la falta, cierre definitivo del establecimiento de comercio u orden de retiro del portal de Internet o similar; (c) prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinado producto o servicio; (d) orden de destrucción de determinado producto; y (e) la prohibición de ejercer el comercio hasta por 5 años como pena accesoria a la multa a las personas naturales que hubieran autorizado o ejecutado conductas contrarias al Estatuto).  El parágrafo 1o del artículo 61 contiene los criterios de graduación de las multas, que son los siguientes: (a) el daño causado a los consumidores; (b) la persistencia de la conducta infractora; (c) la reincidencia en la comisión de las infracciones; (d) la disposición o no de buscar una arreglo a la situación de los respectivos consumidores; (d) la disposición o no de colaborar con las autoridades competentes; (e) el beneficio económico derivado de la infracción; (f) el uso de medios fraudulentos o interpuesta persona; (g) el grado de prudencia o diligencia observado por el infractor.  Sin embargo, seguramente por omisión, los criterios no quedaron aplicables a las sanciones administrativas.  El decreto 704 busca subsanar este vacío, puesto que dispone que los criterios para las multas fijados en el parágrafo 1o del artículo 61 de la ley 1480 de 2012 son aplicables igualmente a las sanciones administrativas.  Aunque esto sea muy razonable, como lo son los propios criterios de fijación de las multas, es probable que algunos objeten esta extensión mediante decreto de criterios que posiblemente tienen reserve de ley, por ser de tipo sancionador.

Volviendo a la ley 1480, afectará al sector financiero de varios modos.  Los dos principales son los siguientes:

(a) De modo específico, por la atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Financiera, por lo cual podrá conocer de las demandas que presenten los consumidores financieros contra las entidades vigiladas por controversias relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público, excluyendo procesos ejecutivos y controversias laborales (art. 57).  La Superintendencia Financiera ya fue reestructurada con una nueva delegatura para encargarse de estas funciones (mediante los decretos 710 y 711 de 2012, que aún no han sido divulgados), si bien en un comunicado de la Superintendencia se presenta a la nueva entidad, la cual parece que tendrá una planta relativamente pequeña.  La pregunta es cuál es el volumen de procesos que llegarán a esta nueva dependencia.  De acuerdo con información publicada por la Superintendencia Financiera en 2011 las entidades vigiladas recibieron (bien directamente, o a través del defensor del consumidor financiero, o directamente ante la Superintendencia) 787.000 quejas, de las cuales más de las tres cuartas partes fueron contra los bancos.  Las causales invocadas en estas quejas al menos de modo general corresponden a las que podrían tramitarse bajo el nuevo procedimiento jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Financiera.  Si suponemos que este volumen de quejas se mantiene e igualmente asumimos que el 5% del total de las quejas dará lugar a demandas de este tipo, en 2012 habrá alrededor de 39.000 procesos jurisdiccionales ante la Superintendencia Financiera.  Suponiendo que un juez pueda asumir alrededor de 700 procesos de manera idónea (un estudio da esta cifra como la adecuada para jueces españoles, no conozco una del Consejo Superior de la Judicatura para jueces colombianos: http://www.europasur.es/article/comarca/1231835/la/sobrecarga/trabajo/afecta/la/mayoria/juzgados/la/comarca.html), se necesitarían más de 50 funcionarios/jueces en la nueva delegatura para encargarse de este trabajo.  Ahora, si el nuevo procedimiento es sencillo y efectivo es probable que un porcentaje mayor de quejas se tramite por este medio e incluso que aparezcan procesos que no se hubieran tramitado como quejas, es decir que aumente el tamaño del pastel.  Desde la perspectiva de los usuarios del sistema financiero esto no puede ser sino bueno, aunque el impacto a corto plazo para la Superintendencia y para las instituciones financieras, particularmente los bancos, no debe subestimarse.

(b) De modo general, porque la ley 1480 es aplicable igualmente al sector financiero excepto en cuanto haya "regulación especial" y aún en ese caso la ley se aplica de modo supletivo.  En la práctica es improbable que una autoridad (judicial o administrativa) privilegie una norma de tipo administrativa especial (como las expedidas por la Superintendencia Financiera respecto de sus vigilados) sobre una norma de tipo legal general (como el estatuto del consumidor contenido en la ley 1480).  Como la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la facultad de "Velar por la observancia de las disposiciones contenidas en esta ley y dar trámite a las investigaciones por su incumplimiento, así como imponer las sanciones respectivas" (art. 59.1) y la ley no contiene la excepción (que antes era usual) de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, tales entidades pueden ser investigadas y sancionadas por la SIC, con lo que el papel de la Financiera se ve disminuido.


Volviendo a la facultad sancionadora por vulnerarse el régimen de control de precios.  Dado que el decreto 4809 de 2011 contiene normas de este tipo expedidas en desarrollo de lo previsto en el artículo 62 de la ley 1430 de 2010 (reforma tributaria) respecto de las tarifas por el servicio de cajero automático o por medio de Internet, cabe preguntarse si el control en caso de que los bancos incumplan con tales normas recae en la SIC o en la SuperFinanciera.  Pareciera que es lo primero, que es otro paso más en la prolongada migración de funciones de ésta a aquélla.
 


 

Reglamentada extraña función a cargo de FOGAFIN

La ley 1306 de 2009 "Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados" en su artículo 81 dice que quien vaya a actuar como guardador de un incapaz deberá constituir garantía de los resultados de su gestión.  El artículo 82 dispone que la garantía "consistirá en una póliza de seguros o bancaria hasta por la cuantía que determine el Juez", y en defecto de dicha póliza en una hipoteca o prenda sin tenencia del acreedor sobre bienes del guardador.  Si el guardador careciera de capacidad económica para dar esta garantía y el juez la considera necesaria "el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras avalará al obligado, directamente o ante la entidad fiadora".  Luego FOGAFIN debe avalar al guardador insolvente cuando el juez lo requiera, lo cual puede hacer bien directamente o bien ante la "entidad fiadora", que presumiblemente se refiere a la aseguradora o entidad bancaria a cargo de emitir la póliza o aval respectivo.

Esta disposición es  bien peculiar, porque FOGAFIN no tiene en su objeto social avalar a particulares.  Según la norma de creación (ley 117 de 1985) el objeto de FOGAFIN es "la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras".  La emisión de avales a guardadores no tiene ninguna relación con estas materias, lo que evidencia una confusión en el Legislador, seguramente derivada del uso de la palabra "Garantías" en el nombre de FOGAFIN.  Mucho más adecuado hubiera sido atribuir esta función al Fondo Nacional de Garantías (FNG), el cuál sí garantiza el pago de créditos bancarios a pequeñas y medianas empresas que de otro modo estarían por fuera de los mismos.

Sea ello como fuere, el Gobierno Nacional expidió el 21 de los corrientes el decreto 600, el cual regula esta excéntrica función a cargo de FOGAFIN.  El decreto establece que el costo del otorgamiento de estos avales o garantías será a cargo del Presupuesto General de la Nación.  Aunque es indiscutiblemente justo que el Estado pague por las funciones que asigna, tengo duda de si un decreto es base suficiente para sustentar este gasto público. 

 

Comentarios al proyecto de circular externa de la SuperFinanciera sobre tarifas y precios de productos y servicios financieros

La Superintendencia Financiera de Colombia ha publicado para comentarios un proyecto de Circular Externa "Por medio de la cual se imparten instrucciones relacionadas con las normas y principios que deben observarse para la fijación, difusión y publicidad de las tarifas y precios de los productos y servicios financieros".  Tengo varios comentarios al respecto, los cuales remití a la Superintendencia Financiera dentro del término previsto al efecto (el cual concluye al fin de marzo de 2012).


Los comentarios son los siguientes:

• La inclusión de Tarifas por operaciones realizadas a través de los diferentes canales es repetitiva, puesto que esta información se le suministra al cliente cada vez que utiliza uno de tales canales, de acuerdo con lo previsto en la Circular Externa 52 de 2007.  Por lo tanto, el cliente ya conoce dicho costo.
• Hay que aclarar la sección "11.1.2 Destinatarios. Todos quienes hayan sido clientes de los establecimientos de crédito tienen derecho a recibir el Reporte Anual de Costos Totales, independientemente de la fecha de terminación de su relación comercial. En consecuencia, los establecimientos de crédito deberán generar la información de los costos causados durante la vigencia de la respectiva relación comercial." El texto da a entender que quien haya sido cliente de un establecimiento de crédito puede pedir en cualquier tiempo "la información de los costos causados durante la vigencia de la respectiva relación".  Esto debería calificarse de dos formas: 
• El cliente o ex cliente puede pedir esta información sólo mientras el establecimiento de crédito esté obligado a conservarla, de acuerdo con las disposiciones generales.  No se trata de un derecho a perpetuidad.
• Sólo se aplica para los costos incurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la circular externa, de lo contrario no faltarán personas que pidan esta información para una cuenta que tuvieron abierta "entre 1985 y 2004", lo cual no es razonable.
• Hay que aclarar la sección 11.1.4 Periodicidad en lo que se relaciona con la entrada en vigencia de esta obligación: ¿entra en vigencia desde el 1 de enero de 2012 (es decir, retrospectivamente) o hay un periodo de transición, por ejemplo haciendo que el primer periodo sea del 1 de julio al 31 de diciembre de 2012 y los otros sean anuales?  Esto debe quedar claro.
• La sección 11.3 sobre ventas atadas debe revisarse, puesto que no es razonable que los bancos no puedan exigir que una persona tenga cuenta (de ahorros o corriente) en el mismo para otorgarle un crédito.  La cuenta es el medio natural para recibir el desembolso del crédito y para realizar pagos al mismo.  Incluso la norma federal de EEUU sobre la materia (Sección 106 del Bank Holding Company Act) permite que los bancos "aten" la venta de un producto a la contratación de un producto bancario "tradicional" (lo cual incluye expresamente las cuentas de cualquier tipo: ver http://www.federalreserve.gov/boarddocs/press/bcreg/2003/20030825/attachment.pdf). 

SuperFinanciera compila normas sobre reportes de información por emisores de valores

SuperFinanciera recoge, reexpide y modifica (en lo que se refiere a NIIF) las normas sobre reportes de información periódica y relevante de los emisores de valores inscritos en el RNVE: Circular Externa No. 4 del 9 de marzo de 2012.

BVC regula periodo ex dividendo

Mediante el decreto 4766 del 14 de diciembre de 2011 (http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2011/Documents/Diciembre/14/dec476614122011.pdf) el gobierno adicionó el artículo 2.23.1.1.5 al decreto 2555 de 2010, orgánico del sector financiero, asegurador y del mercado de valores, en el cual se establece en 2 días hábiles bursátiles la duración mínima del periodo ex dividendo.  Éste es el tiempo durante el cual se entiende que una operación de compraventa de acciones no comprende el derecho a percibir los dividendos pendientes de pago por parte del comprador, es decir que los dividendos correspondientes una acción vendida dentro de los dos días antes de la fecha del pago de los mismos, corresponden al vendedor y no al comprador.

Aunque 2 días es el plazo estándar (el fijado por la NASD, National Association of Securities Dealers) la norma comentada dice que las bolsas de valores podrán fijar plazos mayores.  En ejercicio de esta facultad la BVC modificó el artículo 3.1.1.12 de su Reglamento General y el artículo 3.3.1.2 de la Circular Única y estableció un periodo ex dividendo de 4 días hábiles antes de la fecha del pago (Boletín Informativo No. 046 del 5 de marzo de 2012, disponible en http://www.bvc.com.co/pps/tibco/portalbvc/Home/Mercados/boletines?com.tibco.ps.pagesvc.action=updateRenderState&rp.currentDocumentID=2dfe7b4e_135e4115508_-33b70a0a600b&rp.attachmentPropertyName=Attachment&com.tibco.ps.pagesvc.targetPage=1f9a1c33_132040fa022_-78750a0a600b&com.tibco.ps.pagesvc.mode=resource&rp.redirectPage=1f9a1c33_132040fa022_-787e0a0a600b).

Estimado el impacto de las NIIF sobre las empresas colombianas

La ley 1314 de 2009, "Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia...", tiene entre otros objetivos la convergencia de las normas contables colombianas a estándares internacionales, conocidas como NIIF (Normas Internacionales de Información Financiera).  En lo que a corrido del año el Gobierno ya ha expedido varias normas sobre el particular, para que en 2012 los emisores de valores y otras empresas "grandes" voluntariamente comiencen a preparar sus estados financieros de acuerdo con las NIIF (ver este blog en su post del 14 de febrero de 2012).


¿Qué impacto tiene el cumplimiento de estos estándares, que usualmente son más exigentes que los vigentes localmente? La Superintendencia de Sociedades ha promovido con expertos financieros y contables del sector privado un ejercicio de evaluación de este impacto.  Recientemente publicó el informe "DIAGNÓSTICO SOBRE LOS IMPACTOS CONTABLES Y FINANCIEROS DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE CONTABILIDAD E INFORMACIÓN FINANCIERA EN LAS EMPRESAS DEL SECTOR REAL" (disponible aquí http://www.comunidadcontable.com/BancoMedios/Imagenes/anexo%20niif2marzodocumentosupersociedades.pdf) en el cual revisa pormenorizadamente el impacto sobre las principales cuentas de los estados financieros para distintos tipos de empresas y sectores.  Aunque el documento es interesante en su totalidad, lo más llamativo es la siguiente conclusión general:



"La implementación de los estándares internacionales de información financiera –IFRS genera, con alta probabilidad, impactos adversos o de disminución patrimonial de las empresas supervisadas por la Superintendencia de Sociedades, en la fecha de transición, que pueden llegar a representar efectos superiores al 7% del patrimonio bajo ColGaap, tomando como base la información disponible de las empresas de la muestra al 31 de diciembre de 2010 y dependiendo del escenario y modelo aplicado." 



Es decir que las empresas que pasen a NIIF fácilmente pueden ver su patrimonio caer en 1/14, con todas las consecuencias que ello implica, especialmente en negocios regulados.  Esto no es culpa de los empresarios, de quienes no puede afirmarse que hayan "sobrecapitalizado" ficticiamente a sus empresas, sino de unas normas contables locales hechas con criterios tributarios/fiscalizadores y no de revelación de información financiera.  Con otras palabras, nuestras normas contables le sirven al Estado/DIAN pero no necesariamente a los inversionistas en valores, o a los proveedores tanto de bienes y servicios como de liquidez (establecimientos de crédito).


En algunos sectores particulares el impacto será aún mayor, porque la aplicación de las NIIF vendrá acompañado de estándares más severos, como ocurrirá con los bancos cuando se adopten las recomendaciones de Basilea III.  Las normas no son banales en su impacto y es muy bueno tener esto claro antes de hacerlas entrar en vigor.


Sobre este tema volveré, pero por ahora comparto un estudio reciente del BID que estima el impacto de Basilea III sobre los bancos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, y encuentra que de lejos el mayor impacto es para Colombia, país cuyos bancos perderían entre el 15% y el 16% de su patrimonio regulatorio, con el consiguiente impacto sobre su capacidad de apalancamiento.  Para quienes quieren restringir el crédito por razones anti-inflacionarias esto sería muy  bueno, pero para todos los demás (consumidores, empresarios, trabajadores, etc.) sería pésimo.  Unido a la política monetaria apretada que adelanta el Banco Central podría generar una economía dual, con una parte en boom (la relacionada con producción y exportación de productos primarios, que no es intensiva en mano de obra sino en bienes de capital) y otra en recesión (el resto).  Esto es enteramente posible, porque todos recordamos lo ocurrido en 1996-1998, cuando el banco central controló la tasa de cambio apretando la tasa de interés, con lo que reventó la burbuja inmobiliaria y precipitó la peor recesión en 65 años (obvio, había factores supranacionales que afectaron a otros países, tales como Argentina en 2001, no todo estaba bajo el control del Banco Central de Colombia).


El estudio es de Arturo Galindo, Liliana Rojas-Suárez y Marielle del Valle y se llama "Capital Requirements under Basel III in Latin America: The Cases of Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru".  Aquí lo encuentran: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=36577343.

Corte Constitucional pide a SuperFinanciera que investigue prácticas inseguras en la venta de pólizas

La Corte Constitucional ha proferido su sentencia T-751 del 6 de octubre de 2011 (Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas) en el cual confirma dos sentencias de instancia que rechazaron una acción de tutela instaurada por la beneficiaria de una póliza de seguro de vida de tipo colectivo vendida por una empresa de servicios públicos domiciliarios y cobradas con el recibo por el consumo respectivo.  Las dos instancias se negaron a conceder tutela a la beneficiaria contra una sentencia proferida en un proceso ejecutivo que a su vez negó por las pretensiones por alegar que la empresa de servicios públicos no tenía interés asegurable en la póliza con lo que el referido contrato no se configuró.  Si bien la Corte no se pronuncia ni a favor ni en contra de la sentencia tutelada (cuya fundamentación jurídica parece deleznable), concluye que la tutela no procede de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre la materia, pero requiere a la Superintendencia Financiera para que "estudie la probable ocurrencia de prácticas inseguras en la suscripción de esta modalidad contractual de seguros de vida" (las itálicas son del texto citado).  La sentencia está disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-751-11.htm.

Este es un caso bien interesante, puesto que la masificación de los seguros va de la mano de su venta por intermedio de empresas tales como la de este caso, que tienen acceso a millones de usuarios que usualmente están por fuera del mercado de servicios financieros.  Si los contratos así suscritos no se configuran por ausencia de interés asegurable de tales intermediarios (el cual por demás no debe requerirse, por no ser ello inherente a la intermediación) entonces ese modelo de negocios es inviable.  No se ve para quién pueda ser aceptable una tesis que conduce a que muchos contratos celebrados a ciencia y conciencia por todos sus intervinientes queden sin efecto.

Con todo, en el caso hay un ítem adicional: el hermano del asegurado (quien murió asesinado por estrangulamiento) afirma que la beneficiaria, quien alega ser la compañera permanente del difunto, en realidad no era tal, y la revisión de las grabaciones muestra que la llamada se hizo por alguien distinto del asegurado. Es decir que podría tratarse de un seguro tomado por criminales para ser cobrado una vez que asesinaran al asegurado.  Este es indudablemente un riesgo de pólizas masivas que se contratan telefónicamente en las cuales es imposible confirmar la existencia del interés asegurable.  Bien hace la Corte en requerir a la Superintendencia para que revise la materia y adopte medidas que den mayor seguridad al tráfico jurídico.  Los intermediarios y las aseguradoras pueden esperar normas más restrictivas a la brevedad.