La cesión de créditos personales es un contrato real

La evolución en los contratos es hacia lo consensual y la desaparición de los contratos reales (aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa que es objeto del contrato, como en el comodato o préstamo de uso) y solemnes (los que se perfeccionan con una formalidad determinada, como la compraventa de bienes inmuebles que requiere de escritura pública).  Sin embargo, hay contratos de uso frecuente que conservan su estructura tradicional y no se han vuelto consensuales.  Tal ocurre con la cesión de créditos personales, que no produce efecto entre las partes (cedente y cesionario) sino con la entrega del título (contrato) respectivo (art. 1959 Código Civil), aunque para ser oponible al contratante cedido (el deudor) requiere exhibición del título en que conste el crédito "que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo firma del cedente" (art. 1961, C.C.).  Esta anotación se parece notablemente a un endoso de título valor de los regulados en el Código de Comercio, y el título en que consta el crédito igualmente se asemeja a uno de tales títulos aunque realmente no sea tal.  Hay una sentencia interesante de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 1 de diciembre de 2011, Sala de Casación Civil, Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda, Ref.: exp. 11001-3103-035-2004-00428-01).

Dice la Sala lo siguiente respecto del trámite descritos en los artículos citados: "Ese procedimiento además de permitir el perfeccionamiento de la “cesión”, asegura al adquirente del “crédito” obtener el instrumento para demostrar el derecho ante el deudor mediante su exhibición al momento de la notificación, y consecuentemente que está habilitado para recibir el pago; además, en el evento de no obtener voluntariamente la satisfacción de la prestación por el obligado, sirve de “título ejecutivo” para exigir el cumplimiento forzado, claro está, siempre que cumpla los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil".

Significado de la foto del blog

Algunos lectores del blog me han preguntado por el significado de la foto que aparece detrás del título.  Es una foto de J.P. Morgan a quien uno de sus empleados impide que golpee con el bastón a un fotógrafo.  El Sr. Morgan (John Pierpoint) (1837-1913) era un banquero angloamericano de gran importancia (salvó las finanzas del gobierno americano durante el pánico de 1907) que creó su banco homónimo (del cual se desprendieron empresas tales como Morgan Stanley tras la entrada en vigencia de la ley Glass-Steagall) con el cual financió la constitución de empresas emblemáticas de los Estados Unidos, tales como U.S. Steel, ATT, General Electric e International Harvester.  Su antipatía hacia la prensa (y por analogía al escrutinio público) derivaba no sólo de la reserva que debe caracterizar a un banquero sino de una afección cutánea (llamada Rosácea) que padecía.  Modelo de probidad y decencia en lo personal, J.P. Morgan fue objeto de críticas por parte de sustanciales segmentos de la opinión pública, como muchos banqueros exitosos después de él.  Por ser emblema de este negocio escogí su foto para encabezar el blog.  A quienes interese este personaje les recomiendo el excelente libro "House of Morgan" de Ron Chernow, que además se refiere a otros miembros de la familia y a los bancos que crearon: http://www.amazon.com/House-Morgan-American-Banking-ebook/dp/B003CIQ57E/ref=sr_1_1?s=digital-text&ie=UTF8&qid=1329838787&sr=1-1

¿Cómo prevenir la especulación con deuda de países quebrados?

Quienes somos partidarios de la regla pacta sunt servanda no vemos con buenos ojos que las condiciones contractuales libremente consentidas sean desconocidas por alguna de las partes alegando hechos que debieron haber sido anticipados al tiempo de contratar.  Sin embargo, cuando el deudor es un Estado debemos aceptar que las reglas propias del derecho privado no son enteramente aplicables.  Los Estados no se quiebran y no se pueden liquidar.  Y las unidades políticas no pueden dejarse desintegrar: tienen vocación de permanencia indefinida.

Tras la virtual quiebra de Islandia en octubre de 2008 está ahora sobre la mesa el caso de Grecia.  Evidentemente son bien diferentes porque Islandia enfrentó sola su crisis (no era miembro de la UE) y tuvo que negociar directamente con los países afectados con su insolvencia (particularmente los Países Bajos).  Grecia, como pasa en las familias con las personas simpáticas pero desorganizadas, está dependiendo del rescate de los parientes ricos, que lo son porque son organizados y tacaños.

De interés para los abogados son las estrategias que algunos tenedores de bonos pueden utilizar en tribunales ingleses o neoyorquinos para presionar al gobierno griego para obtener un trato preferente para que se vayan y no obstaculicen los acuerdos entre gobiernos de la eurozona.  Se trata de los famosos "fondos buitre"(los más conocidos son Elliot Associates y Grammercy) que compraron a los bancos deuda griega muy descontada en los inicios de la crisis y que ahora pretenderán utilizar foros más amigables para obtener pago al valor nominal, lo cual les da (a pesar de su carácter eminentemente minoritario) un cierto poder de molestar (nuisance value) el cual aspiran a convertir en capacidad de negociación para obtener un trato mejor que otros acreedores.  Ahora, estos fondos no merecen particular simpatía porque compraron los bonos en el mercado secundario a descuento alto y por lo tanto su única vocación es especulativa, no se trata de inversionistas que hayan creído en el crédito griego cuando la crisis no se había aún precipitado.

Lo que ocurre es que si bien la mayor parte de la deuda griega está sujeta a ley y jurisdicción griegas, hay una parte que tiene ley y jurisdicción de Inglaterra o Nueva York, y ésta es la que los fondos compraron.  Estos tribunales tienen mucho menos simpatía a los argumentos de "cambios de circunstancias" y pretenderán que se cumpla la letra de los títulos de deuda.  Como los acuerdos entre tenedores suponen unanimidad entre ellos una minoría disidente y con acceso a este tipo de jurisdicciones puede obtener condiciones mucho más favorables que quienes no cuenten con esta ventaja.

En el futuro esta situación no debe darse porque la UE en el Tratado del Mecanismo de Estabilización Europeo que entró en vigencia el 31 de enero de 2012 estableció la inclusión de las cláusulas de acción colectiva (CAC) en los reglamentos de emisiones de deuda a partir del 1o de enero de 2012.  Estas cláusulas permiten que una supermayoría de los tenedores de bonos (normalmente el 75%-85%) pueda renegociar e imponer condiciones a todos los tenedores de bonos, incluso a las minorías disidentes, con lo cual se elimina el poder de minorías bien organizadas (como los "fondos buitres") de imponer condiciones favorables para sí como condición para no obstaculizar arreglos que afectan a todos.   Esto es parte de la "tercermundización" de los países ricos, puesto que las CAC son usuales en las emisiones de países emergentes (México las utiliza desde 2003 y Colombia desde la misma época).

Un artículo interesante sobre el tema puede verse aquí:
http://www.linkedin.com/news?viewArticle=&articleID=5576738637506150442&gid=1827896&type=member&item=95925096&articleURL=http%3A%2F%2Falternatives-economiques%2Efr%2Fblogs%2Fvauplane%2F2012%2F02%2F18%2Fles-fonds-vautours-preparent-la-bataille-contre-la-grece&urlhash=9OrK&goback=%2Egde_1827896_member_95925096

Arrendador no responde por daño de vehículos entregados en leasing

La Corte Suprema de Justicia (de fecha 2 de diciembre de 2011, Sala de Casación Civil, M.P.: William Namén Vargas, referencia: 11001-3103-035-2000-00899-01) que representa un triunfo del fondo sobre la forma.  Se trató de un accidente causado por un vehículo de servicio público en el cual murieron dos personas.  Este vehículo había sido entregado en leasing, por lo que se pretendió que se condenara por los perjuicios al arrendador financiero, pues se alegó que como conducir es una actividad peligrosa el propietario responde aunque no tenga la custodia del bien a su cargo (se alegó que las únicas causales de exoneración de responsabilidad son la fuerza mayor y el caso fortuito).  La primera instancia fue desfavorable a los demandantes, como lo fue la segunda. Tras amonestar al recurrente por su pobre técnica casacionista, la Corte cita in extenso un interesante fallo de la misma Sala (sentencia del 18 de mayo de 2011, exp. 25920-3103-001-2205-00345-01 la cual fue reiterada en dos ocasiones en 2011) en el que elabora la teoría de la responsabilidad del propietario y el tenedor por daños causados con vehículos automotores y concluye que cuando el propietario se desprende íntegramente de la tenencia del vehículo y no participa en su actividad (como ocurre con el arrendador financiero en el caso del leasing),  no tiene custodia del mismo y no debe responder por los daños causados por quien detente la tenencia.

Banco Central permite presentación electrónica de declaraciones de cambio

El  Banco de la República divulgó ayer 14 de febrero el Boletín No. 6, mediante el cual cual publica una reforma de los procedimientos cambiarios previstos en la Circular DCIN-83.  Contiene muchas enmiendas, aunque la de mayor interés es la autorización para que las declaraciones de cambio (necesarias para la realización de operaciones de cambio entre Intermediarios del Mercado Cambiario y residentes en el país) se realicen por medios electrónicos (mensajes de datos) con sujeción a las reglas generales contenidas en la Ley 527 de 1999.  Una de las mayores molestias para los clientes de los bancos que compraban o vendían divisas a los mismos era el tener que comparecer personalmente en la oficina del banco y diligenciar y firmar un formulario en papel.  Con la nueva norma esto pasará al desván nacional, tal como el papel sellado y el impuesto de timbre (aunque éste puede revivir...).

Pueden consultarla en http://banrep.gov.co/documentos/reglamentacion/cambiaria/2012/6.pdf 

Un recurso útil para seguir las novedades regulatorias

Un recurso útil para seguir las novedades regulatorias es la página www.amvcolombia.org.co, tab publicaciones-noticias normativas.  Dentro de los informes mencionados allí hay uno interesante, el DI-08 de 2012 titulado "Entidades Financieras Sistemáticamente Importantes" (EFSS), en el cual se señala la importancia que estas Entidades tuvieron en la crisis financiera de 2008 y se presenta un excelente resumen de las metodologías expedidas en Estados Unidos y Europa sobre las EFSS.  Igualmente da ideas sobre su posible aplicación en Colombia, donde no somos ajenos al riesgo generado por estas Entidades.

Error en decreto antitrámites

El ex-director de FOGAFIN y de Regulación Financiera Andrés Flórez Villegas concluye que no fue conveniente que el Gobierno Nacional suprimiera (en el decreto antitrámites 19 de 2012) la posesión ante la Superintendencia Financiera de los directores y representantes de instituciones financieras designados por el Presidente de la República.  Con ello se corre el riesgo de que personas indeseables ingresen al sistema financiero.  Pueden leer el artículo en Ámbito Jurídico: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120214-07_(el_decreto_antitramites_y_la_posesion_de_funcionarios_ante_la_superintendencia_fina)/noti-120214-07_(el_decreto_antitramites_y_la_posesion_de_funcionarios_ante_la_superintendencia_fina).asp