La cesión de créditos personales es un contrato real

La evolución en los contratos es hacia lo consensual y la desaparición de los contratos reales (aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa que es objeto del contrato, como en el comodato o préstamo de uso) y solemnes (los que se perfeccionan con una formalidad determinada, como la compraventa de bienes inmuebles que requiere de escritura pública).  Sin embargo, hay contratos de uso frecuente que conservan su estructura tradicional y no se han vuelto consensuales.  Tal ocurre con la cesión de créditos personales, que no produce efecto entre las partes (cedente y cesionario) sino con la entrega del título (contrato) respectivo (art. 1959 Código Civil), aunque para ser oponible al contratante cedido (el deudor) requiere exhibición del título en que conste el crédito "que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo firma del cedente" (art. 1961, C.C.).  Esta anotación se parece notablemente a un endoso de título valor de los regulados en el Código de Comercio, y el título en que consta el crédito igualmente se asemeja a uno de tales títulos aunque realmente no sea tal.  Hay una sentencia interesante de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 1 de diciembre de 2011, Sala de Casación Civil, Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda, Ref.: exp. 11001-3103-035-2004-00428-01).

Dice la Sala lo siguiente respecto del trámite descritos en los artículos citados: "Ese procedimiento además de permitir el perfeccionamiento de la “cesión”, asegura al adquirente del “crédito” obtener el instrumento para demostrar el derecho ante el deudor mediante su exhibición al momento de la notificación, y consecuentemente que está habilitado para recibir el pago; además, en el evento de no obtener voluntariamente la satisfacción de la prestación por el obligado, sirve de “título ejecutivo” para exigir el cumplimiento forzado, claro está, siempre que cumpla los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil".

Significado de la foto del blog

Algunos lectores del blog me han preguntado por el significado de la foto que aparece detrás del título.  Es una foto de J.P. Morgan a quien uno de sus empleados impide que golpee con el bastón a un fotógrafo.  El Sr. Morgan (John Pierpoint) (1837-1913) era un banquero angloamericano de gran importancia (salvó las finanzas del gobierno americano durante el pánico de 1907) que creó su banco homónimo (del cual se desprendieron empresas tales como Morgan Stanley tras la entrada en vigencia de la ley Glass-Steagall) con el cual financió la constitución de empresas emblemáticas de los Estados Unidos, tales como U.S. Steel, ATT, General Electric e International Harvester.  Su antipatía hacia la prensa (y por analogía al escrutinio público) derivaba no sólo de la reserva que debe caracterizar a un banquero sino de una afección cutánea (llamada Rosácea) que padecía.  Modelo de probidad y decencia en lo personal, J.P. Morgan fue objeto de críticas por parte de sustanciales segmentos de la opinión pública, como muchos banqueros exitosos después de él.  Por ser emblema de este negocio escogí su foto para encabezar el blog.  A quienes interese este personaje les recomiendo el excelente libro "House of Morgan" de Ron Chernow, que además se refiere a otros miembros de la familia y a los bancos que crearon: http://www.amazon.com/House-Morgan-American-Banking-ebook/dp/B003CIQ57E/ref=sr_1_1?s=digital-text&ie=UTF8&qid=1329838787&sr=1-1

¿Cómo prevenir la especulación con deuda de países quebrados?

Quienes somos partidarios de la regla pacta sunt servanda no vemos con buenos ojos que las condiciones contractuales libremente consentidas sean desconocidas por alguna de las partes alegando hechos que debieron haber sido anticipados al tiempo de contratar.  Sin embargo, cuando el deudor es un Estado debemos aceptar que las reglas propias del derecho privado no son enteramente aplicables.  Los Estados no se quiebran y no se pueden liquidar.  Y las unidades políticas no pueden dejarse desintegrar: tienen vocación de permanencia indefinida.

Tras la virtual quiebra de Islandia en octubre de 2008 está ahora sobre la mesa el caso de Grecia.  Evidentemente son bien diferentes porque Islandia enfrentó sola su crisis (no era miembro de la UE) y tuvo que negociar directamente con los países afectados con su insolvencia (particularmente los Países Bajos).  Grecia, como pasa en las familias con las personas simpáticas pero desorganizadas, está dependiendo del rescate de los parientes ricos, que lo son porque son organizados y tacaños.

De interés para los abogados son las estrategias que algunos tenedores de bonos pueden utilizar en tribunales ingleses o neoyorquinos para presionar al gobierno griego para obtener un trato preferente para que se vayan y no obstaculicen los acuerdos entre gobiernos de la eurozona.  Se trata de los famosos "fondos buitre"(los más conocidos son Elliot Associates y Grammercy) que compraron a los bancos deuda griega muy descontada en los inicios de la crisis y que ahora pretenderán utilizar foros más amigables para obtener pago al valor nominal, lo cual les da (a pesar de su carácter eminentemente minoritario) un cierto poder de molestar (nuisance value) el cual aspiran a convertir en capacidad de negociación para obtener un trato mejor que otros acreedores.  Ahora, estos fondos no merecen particular simpatía porque compraron los bonos en el mercado secundario a descuento alto y por lo tanto su única vocación es especulativa, no se trata de inversionistas que hayan creído en el crédito griego cuando la crisis no se había aún precipitado.

Lo que ocurre es que si bien la mayor parte de la deuda griega está sujeta a ley y jurisdicción griegas, hay una parte que tiene ley y jurisdicción de Inglaterra o Nueva York, y ésta es la que los fondos compraron.  Estos tribunales tienen mucho menos simpatía a los argumentos de "cambios de circunstancias" y pretenderán que se cumpla la letra de los títulos de deuda.  Como los acuerdos entre tenedores suponen unanimidad entre ellos una minoría disidente y con acceso a este tipo de jurisdicciones puede obtener condiciones mucho más favorables que quienes no cuenten con esta ventaja.

En el futuro esta situación no debe darse porque la UE en el Tratado del Mecanismo de Estabilización Europeo que entró en vigencia el 31 de enero de 2012 estableció la inclusión de las cláusulas de acción colectiva (CAC) en los reglamentos de emisiones de deuda a partir del 1o de enero de 2012.  Estas cláusulas permiten que una supermayoría de los tenedores de bonos (normalmente el 75%-85%) pueda renegociar e imponer condiciones a todos los tenedores de bonos, incluso a las minorías disidentes, con lo cual se elimina el poder de minorías bien organizadas (como los "fondos buitres") de imponer condiciones favorables para sí como condición para no obstaculizar arreglos que afectan a todos.   Esto es parte de la "tercermundización" de los países ricos, puesto que las CAC son usuales en las emisiones de países emergentes (México las utiliza desde 2003 y Colombia desde la misma época).

Un artículo interesante sobre el tema puede verse aquí:
http://www.linkedin.com/news?viewArticle=&articleID=5576738637506150442&gid=1827896&type=member&item=95925096&articleURL=http%3A%2F%2Falternatives-economiques%2Efr%2Fblogs%2Fvauplane%2F2012%2F02%2F18%2Fles-fonds-vautours-preparent-la-bataille-contre-la-grece&urlhash=9OrK&goback=%2Egde_1827896_member_95925096

Arrendador no responde por daño de vehículos entregados en leasing

La Corte Suprema de Justicia (de fecha 2 de diciembre de 2011, Sala de Casación Civil, M.P.: William Namén Vargas, referencia: 11001-3103-035-2000-00899-01) que representa un triunfo del fondo sobre la forma.  Se trató de un accidente causado por un vehículo de servicio público en el cual murieron dos personas.  Este vehículo había sido entregado en leasing, por lo que se pretendió que se condenara por los perjuicios al arrendador financiero, pues se alegó que como conducir es una actividad peligrosa el propietario responde aunque no tenga la custodia del bien a su cargo (se alegó que las únicas causales de exoneración de responsabilidad son la fuerza mayor y el caso fortuito).  La primera instancia fue desfavorable a los demandantes, como lo fue la segunda. Tras amonestar al recurrente por su pobre técnica casacionista, la Corte cita in extenso un interesante fallo de la misma Sala (sentencia del 18 de mayo de 2011, exp. 25920-3103-001-2205-00345-01 la cual fue reiterada en dos ocasiones en 2011) en el que elabora la teoría de la responsabilidad del propietario y el tenedor por daños causados con vehículos automotores y concluye que cuando el propietario se desprende íntegramente de la tenencia del vehículo y no participa en su actividad (como ocurre con el arrendador financiero en el caso del leasing),  no tiene custodia del mismo y no debe responder por los daños causados por quien detente la tenencia.

Banco Central permite presentación electrónica de declaraciones de cambio

El  Banco de la República divulgó ayer 14 de febrero el Boletín No. 6, mediante el cual cual publica una reforma de los procedimientos cambiarios previstos en la Circular DCIN-83.  Contiene muchas enmiendas, aunque la de mayor interés es la autorización para que las declaraciones de cambio (necesarias para la realización de operaciones de cambio entre Intermediarios del Mercado Cambiario y residentes en el país) se realicen por medios electrónicos (mensajes de datos) con sujeción a las reglas generales contenidas en la Ley 527 de 1999.  Una de las mayores molestias para los clientes de los bancos que compraban o vendían divisas a los mismos era el tener que comparecer personalmente en la oficina del banco y diligenciar y firmar un formulario en papel.  Con la nueva norma esto pasará al desván nacional, tal como el papel sellado y el impuesto de timbre (aunque éste puede revivir...).

Pueden consultarla en http://banrep.gov.co/documentos/reglamentacion/cambiaria/2012/6.pdf 

Un recurso útil para seguir las novedades regulatorias

Un recurso útil para seguir las novedades regulatorias es la página www.amvcolombia.org.co, tab publicaciones-noticias normativas.  Dentro de los informes mencionados allí hay uno interesante, el DI-08 de 2012 titulado "Entidades Financieras Sistemáticamente Importantes" (EFSS), en el cual se señala la importancia que estas Entidades tuvieron en la crisis financiera de 2008 y se presenta un excelente resumen de las metodologías expedidas en Estados Unidos y Europa sobre las EFSS.  Igualmente da ideas sobre su posible aplicación en Colombia, donde no somos ajenos al riesgo generado por estas Entidades.

Error en decreto antitrámites

El ex-director de FOGAFIN y de Regulación Financiera Andrés Flórez Villegas concluye que no fue conveniente que el Gobierno Nacional suprimiera (en el decreto antitrámites 19 de 2012) la posesión ante la Superintendencia Financiera de los directores y representantes de instituciones financieras designados por el Presidente de la República.  Con ello se corre el riesgo de que personas indeseables ingresen al sistema financiero.  Pueden leer el artículo en Ámbito Jurídico: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120214-07_(el_decreto_antitramites_y_la_posesion_de_funcionarios_ante_la_superintendencia_fina)/noti-120214-07_(el_decreto_antitramites_y_la_posesion_de_funcionarios_ante_la_superintendencia_fina).asp

Adenda a las normas de enero de 2012

DERECHO COLOMBIANO.  EL MES JURIDICO EN LO FINANCIERO Y CAMBIARIO. ENERO DE 2012. ADENDA

La presente actualización incluye una adenda a la lista que publiqué el 13 de febrero, con normas correspondientes al mes de enero de 2012.  Si algún lector conoce normas de interés que hayan sido omitidas le agradezco informarme al correo antoniojnunez@gmail.com.  © Antonio José Núñez Trujillo 2012.  Este es un resumen comentado de normas de interés y no implica prestación de servicios de asesoría o de otro tipo ni oferta de tales servicios.

RESUMEN

2.         Jurisprudencia

2.2      Consejo de Estado

2.2.1    Sentencia del 13 de octubre de 2011.  Número de radicación 76001-23-31-000-2006-03572-01(17729). Sección Cuarta. Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. Deja a salvo sanciones impuestas a una sociedad por haber canalizado a través de cuentas corrientes especiales de compensación giros de recursos que debían obligatoriamente moverse en el mercado cambiario.

4.         Actos de autoridades administrativas

4.1      Decretos

4.1.1    Decreto 4800 del 20 de diciembre de 2011, “Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 [versión más reciente de la ley de víctimas] y se dictan otras disposiciones”.  Desarrolla diversas obligaciones impuestas a los establecimientos de crédito y a la Superintendencia Financiera por la Ley 1448 y otras que la precedieron, con las cuales tiene alguna inconsistencia.

4.1.2    Decreto 4740 del 30 de diciembre de 2011, “Por el cual se dictan disposiciones en materia del ejercicio de aplicación voluntaria de las normas internacionales de contabilidad e información financiera”.  Establece una etapa de prueba en la adopción de las normas internacionales de información financiera (NIIF) para emisores de valores, empresas medianas y grandes y ciertas entidades públicas.

4.2      Actuaciones Superintendencia Financiera

4.3      Actuaciones otras autoridades administrativas

4.3.1    Autorregulador del Mercado de Valores, modificación al Código de Gobierno Corporativo aprobada el 28 de noviembre de 2011.  Se adoptan medidas para prevenir conflictos de intereses de parte de los miembros del Consejo Directivo del AMV.

4.3.2    Autorregulador del Mercado de Valores, Documento Preliminar de Investigación DI-XX “Inversión de los Recursos de las Entidades Públicas y otras Entidades en el Mercado de Capitales”.  Se trata de un estudio en el cual el AMV recomienda diversos cambios normativos y prácticos en la realización de inversiones por parte de las entidades públicas.

4.3.3    Presidencia de la República, carta del 26 de enero de 2012.  Objeciones presidenciales al proyecto de ley No. 066-10 (C), 280-11 (S) “por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”.  Objeta por inconveniencia e inconstitucionalidad la opción, prevista en el proyecto de ley, de que las cesantías sirvan de fuente de pago en los créditos bancarios, es decir que la libranza se efectúe contra tales dineros.

DETALLE

1.         Leyes

No hubo

2.         Jurisprudencia

No hubo

2.1      Corte Constitucional

2.2      Consejo de Estado

2.2.1    Sentencia del 13 de octubre de 2011.  Número de radicación 76001-23-31-000-2006-03572-01(17729). Sección Cuarta. Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo. Una sociedad demandó en nulidad y restablecimiento del derecho varios actos de la DIAN mediante la cual había sido sancionada por una infracción al régimen cambiario por el uso de la respectiva cuenta de compensación (haber canalizado por ella operaciones no autorizadas).  El a quo había dejado subsistir los actos impugnados.  El ad quem confirma esta decisión puesto que concuerda en que en el proceso administrativo se probó que la sociedad canalizó a través de su cuenta corriente de compensación especial giros de dineros que no eran de obligatoria canalización a través del mercado cambiario, lo cual está expresamente prohibido en la regulación del Banco de la República, por lo que las sanciones impuestas tuvieron sustento legal.

2.3      Corte Suprema de Justicia

No hubo

2.4      Otros tribunales

No hubo

3.         Banco de la República

No hubo

4.         Actos de autoridades administrativas

4.1      Decretos

4.1.1    Decreto 4800 del 20 de diciembre de 2011, “Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”.  La Ley 1448 de 2011 es aquella “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.  Este decreto afecta a las instituciones financieras y particularmente a los establecimientos de crédito.  Los aspectos más notables son los siguientes: (a) El artículo 121 de la Ley 1448 dispone “En relación con los pasivos de las víctimas, generados durante la época del despojo o el desplazamiento, las autoridades deberán tener en cuenta como medidas con efecto reparador, las siguientes:… 2. … las deudas crediticias del sector financiero existentes al momento de los hechos a los predios restituidos o formalizados deberá ser objeto de un programa de condonación de cartera que podrá estar a cargo del Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas” (aparentemente se trata de obligaciones hipotecarias con garantía sobre los predios respectivos y no cualesquiera obligaciones financieras).  El articulo 139 del Decreto 4800 le da un plazo de un año contado a partir de la expedición del Decreto al Ministerio de Agricultura y desarrollo Rural para que presente un plan al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con “el diseño y la presentación” del modo como se hará efectivo lo previsto en el art. 121.2 de la Ley 1448; (b) Se da a la Superintendencia Financiera un plazo de 6 meses a partir de la publicación del Decreto para que expida la reglamentación prevista en el artículo 148 de la Ley 1448, consistente en que los créditos otorgados a quienes tengan la calidad de víctima “y que como consecuencia de los hechos victimizantes hayan entrado en mora o hayan sido objeto de refinanciación, reestructuración o consolidación” (lo cual se presume, aparentemente de derecho) deben incluirse en una categoría de riesgo “especial”, sin que las operaciones relacionadas con tales créditos se consideren reestructuraciones (art. 128); (c) Se reitera el principio contenido en el artículo 38 de la Ley 418 de 1997 (modificada por el artículo 16 de la Ley 782 de 2002), de que cuando quien tenga la calidad de víctima se presente a solicitar un préstamo, el establecimiento de crédito, tras establecer que no se cuenta con una garantía admisible, deberá proceder a solicitar la expedición de la misma por parte del Fondo Nacional de Garantías (FNG) u otra entidad financiera estatal que se designe al efecto, todo ello de modo oficioso, aunque el artículo 143 del Decreto 4800 sólo dice que el establecimiento de crédito deberá suministrarle a la víctima información sobre programas del FNG que puedan serle de utilidad.  Cabe presumir que el deber previsto en la ley 418 de 1007 subsiste y que se le adiciona el contenido en el artículo 143 del Decreto 4800.

4.1.2    Decreto 4740 del 30 de diciembre de 2011, “Por el cual se dictan disposiciones en materia del ejercicio de aplicación voluntaria de las normas internacionales de contabilidad e información financiera”.  Este decreto es otro hito en la saga de la adopción de las normas internacionales de información financiera (NIIF).  “[E]stablece la etapa de prueba [que va del 1º de enero al 31 de diciembre de 2012] del proceso de aplicación de las Normas Internacionales de Información Financiera - NIIF, de tal manera que las entidades y/o entes económicos que voluntariamente se acojan a él, puedan conocer los beneficios, cargas e impactos que conlleva esta decisión, con el concurso de las autoridades, sin que durante este período y para los fines exclusivos de este ejercicio sean objeto de sanción”.  Los estados financieros que elaboren los emisores de valores y ciertas entidades públicas de acuerdo con esta opción serán de propósito especial, puesto que servirán para un fin particular, que es evaluar el impacto de someterse a las NIIF (art. 2º), por lo que la información financiera destinada al público deberá realizarse de acuerdo con las normas colombianas.  A la misma norma podrán acogerse los entes económicos de tamaño grande o mediano.  Quienes se sometan de modo voluntario a las NIIF debieron informar de ello antes del 13 de enero de 2012 a la entidad que los supervise y a la DIAN, quienes debieron autorizarlo dentro de los 5 días hábiles siguientes.

4.2      Actuaciones Superintendencia Financiera

4.3      Actuaciones otras autoridades administrativas

4.3.1    Autorregulador del Mercado de Valores, modificación al Código de Gobierno Corporativo aprobada el 28 de noviembre de 2011.  El Consejo Directivo del AMV, mediante Acta No. 75 de 2011, aprobó modificaciones a los siguientes apartes del Código de Gobierno Corporativo del AMV: el numeral 6 del artículo 39 y el artículo 104 del mismo.  El primero faculta al Comité de Gobierno Corporativo de la entidad para atender preguntas, inquietudes o solicitudes en relación con la gestión de gobierno corporativo del AMV o con el Código.  El segundo, para prevenir conflictos de intereses, prohíbe que los miembros del Consejo Directivo del AMV sean apoderados o intervengan ante la Superintendencia Financiera en procedimientos sancionatorios o actuaciones relacionadas con ellos, ni podrán participar en la negociación de acuerdos de terminación anticipada con el AMV.

4.3.2    Autorregulador del Mercado de Valores, Documento Preliminar de Investigación DI-XX “Inversión de los Recursos de las Entidades Públicas y otras Entidades en el Mercado de Capitales”.  En este documento el AMV analiza la normatividad y la práctica de la inversión de dineros de las entidades públicas, en particular sus excedentes de liquidez.  Las recomendaciones son las siguientes: (a) Que se revise el decreto 1525 de 2008 (“por el cual se dictan normas relacionadas con la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial”) para aclara el concepto de excedente de liquidez en relación con el plazo dentro del cual debe estar disponible para las actividades misionales de la entidad; (b) Que se separen tanto contable como administrativa y operativamente los recursos propios de las entidades con los fondos especiales que cada una administre; (c) Que las entidades adopten políticas y procedimientos para el manejo de sus recursos por parte de particulares, en particular para reflejar los distintos niveles de habilidad y experiencia de cada una en la gestión financiera y los diversos perfiles de riesgo; (d) Que en los exámenes de quienes aspiren a certificarse como administradores de carteras colectivas o APT se incluyan preguntas relacionadas específicamente con la gestión de activos públicos; (e) Que se aclaren varios aspectos del decreto 1525 de 2008 tales como la posibilidad de invertir en títulos de corto plazo y la posibilidad de realizar coberturas frente a variaciones del mercado; y (f) Que se permita a las entidades públicas invertir sus excedentes de liquidez en el mercado monetario (deuda de corto plazo pública y privada).

4.3.3    Presidencia de la República, carta del 26 de enero de 2012.  Objeciones presidenciales al proyecto de ley No. 066-10 (C), 280-11 (S) “por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”.  Mediante esta comunicación la Presidencia objeta apartes del aludido proyecto por razones de inconveniencia e inconstitucionalidad.  Las de inconveniencia se relacionan con la posibilidad de que se paguen créditos mediante descuento directo de los saldos que los deudores tengan por cesantías, puesto que se trata de dineros que tienen una vocación distinta de servir de fuente de pago a deudas financieras.  Las de inconstitucionalidad se referirían a la violación del artículo 48 de la Constitución Política (el derecho a la seguridad social) por cuanto se trataría de una medida socialmente regresiva.  Parece mucho más claro el argumento de conveniencia que el de constitucionalidad.